CONTRO L'ARROGANZA DEL POTERE:

PER LA LEGALITA', PER LA PARTECIPAZIONE, PER LA TRASPARENZA. PER IL CONFRONTO,PER LA CONDIVISIONE, PER L'INCLUSIONE, PER LA SOLIDARIETA', PER LA PROGETTUALITA', PER LA REALIZZAZIONE, PER L'ACCOGLIENZA, PER IL RISPETTO








Wednesday, February 20, 2019

Inno Due Sicilie

Inno Due Sicilie

Tuesday, February 19, 2019

Monday, February 18, 2019

Pubblicato il 18/02/2019 N. 00147/2019REG.PROV.COLL N. 00488/2018 REG.RIC. DUE ESSE COSTRUZIONI COMUNE DI ISOLA DELLE FEMMINE LA GARA LAVORI AL COMUNE CONTESA SARDO SALVATORE

Pubblicato il 18/02/2019 N. 00147/2019REG.PROV.COLL N. 00488/2018 REG.RIC. DUE ESSE COSTRUZIONI COMUNE DI ISOLA DELLE FEMMINE LA GARA LAVORI AL COMUNE CONTESA SARDO SALVATORE 

 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA in sede giurisdizionale ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 488 del 2018, 

proposto da: 

Due Esse Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Umberto Ilardo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Nino Bullaro in Palermo, via Galileo Galilei, 9; 

contro :

  • Comune di Isola delle Femmine, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Carmelo Santo Zanghi', presso il cui studio ha eletto il proprio domicilio in Palermo, piazza Vittorio Emanuele Orlando, 41; 
  • Consorzio C.E.V., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio D'Alesio e Carmelo Santo Zanghi', con domicilio eletto presso lo studio del secondo di essi in Palermo, piazza Vittorio Emanuele Orlando, 41; 
  • nei confronti Coci Antonino, quale titolare dell’omonima impresa individuale, rappresentato e difeso dall'avvocato Natale Bonfiglio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Carlo Comande in Palermo, via Caltanissetta, 2/D; 


per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia n. 1221/2018, resa tra le parti, concernente l’esito della procedura negoziata ex art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 indetta dal Comune di Isola delle Femmine per l'affidamento, con carattere di urgenza, dei lavori di “efficientamento energetico, abbattimento delle barriere architettoniche e miglioramento sismico della casa comunale”. 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; 

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Isola delle Femmine, del Consorzio C.E.V. e dell’impresa Coci Antonino; 

Visto l’appello incidentale della Coci Antonino; 

Viste le memorie difensive; Vista l’ordinanza n. 412/2018 con cui è stata respinta la domanda cautelare; 

Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2019 il Cons. Hadrian Simonetti, uditi per le parti l’avvocato Umberto Ilardo, l’avvocato Carmelo Santo Zanghi anche su delega dell’avvocato Antonio D'Alesio, l’avvocato Lucia Di Salvo su delega dell’avvocato Natale Bonfiglio; 

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. 
FATTO e DIRITTO 
1. Con lettera di invito del 20.2.2018 il Comune di Isola delle Femmine ha indetto una procedura negoziata, ai sensi dell’art. 36, co. 2, lett. c) del d.lgs. 50/2016, per l’affidamento dei lavori di “efficientamento energetico, abbattimento delle barriere architettoniche e miglioramento sismico della casa comunale”, per un importo stimato di euro 765.765,99, da aggiudicarsi al prezzo più basso. Per quanto più rileva in questa sede i lavori oggetto dell’appalto rientravano nelle seguenti categorie: 

1) prevalente, OG1, Class. II; scorporabile, a qualificazione obbligatoria, OG11, Class. 1. La procedura, gestita nell’interesse del Comune dal Consorzio Energia Veneto con sede in Verona, è stata aggiudicata in favore del costituendo raggruppamento verticale di imprese formato dalla ditta individuale Coci Antonino e dalla Cardaci Costruzioni s.r.l., con un ribasso del 30,77%. 

2. La Due Esse Costruzioni s.r.l., seconda classificata, ha proposto ricorso avverso l’aggiudicazione del 13.3.2018, impugnato unitamente agli atti di gara, lamentando la mancata esclusione del raggruppamento aggiudicatario sulla base di due motivi di illegittimità. Con il primo di essi ha premesso come la mandataria Coci Antonino, benché priva di una valida attestazione SOA, abbia dichiarato di assumere il 100% dei lavori rientranti nella categoria prevalente OG1 grazie all’avvalimento interno da parte della mandante Cardaci Costruzioni. 

Ciò posto, ha argomentato come, nel caso di specie, simile avvalimento interno non sarebbe ammissibile in quanto non sarebbero rispettati i limiti quantitativi ricavabili, per i raggruppamenti d’impresa, dagli artt. 48 e 83 del Codice e dall’art. 92 del regolamento del 2010 tutt’ora vigente. Ha precisato infatti, più nel dettaglio, come non verrebbe rispettato il principio per cui la mandataria deve possedere (in proprio) i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. Con il secondo motivo censura l’avvalimento sotto un diverso profilo, concernente il suo grado di specificità, reputato insufficiente ai sensi degli artt. 89 codice dei contratti e 1346 c.c., laddove nel contratto si utilizzano frasi di stile e si limita la messa a disposizione a pochi beni mobili, ad un direttore tecnico e a sole due unità di personale. 

Oltre alla domanda di annullamento la ricorrente ha chiesto il subentro nel contratto, ove già sottoscritto, e in subordine il risarcimento del danno. 

3. Il Tar con sentenza 1221/2018, premessa la propria competenza per territorio e l’inapplicabilità del rito di cui all’art. 120 co. 2 bis, ha respinto il ricorso giudicandolo infondato. 

Ciò sul fondamentale presupposto che ai sensi dell’art. 89 del codice dei contratti l’avvalimento non incontri limiti quantitativi e che sia ammesso anche tra i partecipanti al raggruppamento di imprese, rilevando altresì come la tesi di parte ricorrente, secondo cui una limitazione quantitativa discenderebbe dalle quote di partecipazione non solo non avrebbe un preciso aggancio normativo ma si porrebbe in contrasto con quanto previsto dall’art. 89 del codice dei contratti. Dopodiché ha giudicato che nel caso in esame il contratto di avvalimento avesse un contenuto sufficientemente determinato. 

4. La Due Esse ha proposto il presente appello avverso la sentenza, deducendone l’erroneità per non avere considerato tutte le conseguenze di un avvalimento interno “totale”, in cui la mandante fornisce tutti i requisiti speciali alla capogruppo mandataria priva peraltro di qualunque attestazione SOA, così violando la regola legale di cui all’art. 83, co. 8, del codice dei contratti – cogente e integrante all’occorrenza la legge di gara - secondo cui la capogruppo deve possedere effettivamente i requisiti in misura maggioritaria rispetto alle mandanti. Sottolineato inoltre come, nel caso di specie, la mandataria, in quanto priva all’epoca della gara di qualunque attestazione SOA, non potesse in alcun modo partecipare alla procedura, ha quindi riproposto e sviluppato anche il secondo motivo dell’originario ricorso. 

Si è costituito il Comune di Isola delle Femmine, resistendo all’appello e sottolineando, in particolare, il fatto per cui nel bando di gara non vi fosse alcun limite percentuale di partecipazione all’interno del raggruppamento e che, pertanto, le offerte presentate debbono ritenersi conformi. 

Si è costituito il Consorzio chiedendo del pari la reiezione dell’appello, sostenendo, tra le altre cose, che il ricorso tramite avvalimento all’attestazione SOA di altro operatore sarebbe possibile anche ad un’impresa del tutto sprovvista di SOA. 

La ditta Coci Antonino, mandante del raggruppamento aggiudicatario, ha proposto appello incidentale nei confronti della sentenza 1221/2018 nella parte in cui ha dichiarato improcedibile il suo ricorso incidentale proposto in primo grado, volto a contestare l’ammissione della ricorrente principale sull’assunto che alla data dell’aggiudicazione della gara la Due Esse non avesse ancora completato la verifica triennale sulla attestazione SOA, richiamando l’art. 77 del regolamento e la sentenza dell’Adunanza Plenaria 27/2012. Riproposte quindi le censure racchiuse nel ricorso incidentale, di natura assorbente, ha poi controdedotto sui motivi dell’appello. 

La difesa di Due Esse ha replicato in ordine al ricorso incidentale, chiarendo la differenza tra verifica triennale e quinquennale e invocando l’applicazione dell’art. 76 del regolamento che, nelle more della verifica triennale dell’attestazione SOA, permette che le imprese partecipino alle gare a condizione che abbiano stipulato il relativo contratto con la SOA almeno 90 giorni prima della scadenza dell’attestazione. Ha rilevato come la propria verifica triennale si sia conclusa positivamente in data 5.4.2018 ed esplichi per definizione efficacia retroattiva, laddove invece tutto il ragionamento di controparte parrebbe attribuirle efficacia costitutiva. Respinta la domanda cautelare e fissato il merito, scambiate ulteriori memorie tra le parti, all’udienza del 6.2.2019 la causa è passata in decisione. 

5. Il Collegio deve esaminare in via prioritaria l’appello incidentale con cui Antonino Coci ha riproposto l’impugnazione incidentale già avanzata in primo grado e volta all’esclusione del ricorrente principale che, si sostiene, non avrebbe potuto partecipare alla gara in quanto privo di una valida attestazione SOA. La censura è infondata. Deve premettersi come venga qui in discussione la verifica triennale della propria SOA da parte della DUE ESSE, da non confondere con la verifica quinquennale. Mentre infatti quella triennale postula un controllo di validità intermedia della attestazione SOA in corso, al fine di accertare il mantenimento dei requisiti, ed è disciplinata dall’art. 77; quella quinquennale ne implica la rinnovazione, secondo le previsioni racchiuse all’art. 76. Differente è la disciplina che regola le due fattispecie: nell’un caso la verifica triennale non può essere richiesta se non nei 90 giorni immediatamente precedenti la scadenza del termine (art. 77, co. 1); nell’altro il termine di 90 giorni prima della scadenza segna invece la data finale per poter chiedere il rinnovo (art. 76, co. 5, dove è scritto “Almeno novanta giorni prima della scadenza”), il che vuol dire che è ben possibile chiedere il rinnovo prima. La differenza si comprende agevolmente alla luce del fatto per cui la verifica triennale è un controllo, sul mantenimento dei requisiti, riferito all’attualità e che, dunque, deve avvenire per forza in prossimità della scadenza dei tre anni. Si comprende allora come, proprio in questa logica, una volta richiesta la verifica e stipulato il contratto con la SOA nei novanta giorni prima della scadenza triennale, l’impresa possa intanto partecipare alle gare di appalto utilizzando l’attestazione sottoposta a verifica. Il che lo si ricava agevolmente a contrario leggendo il secondo periodo dell’art. 77, co. 1, dove tale possibilità è invece esclusa (solamente) per l’impresa che si sottoponga a verifica dopo (anziché prima) la scadenza del triennio. 

Tanto premesso sul piano generale, nella vicenda qui in esame è incontestato che la DUE ESSE, il cui termine triennale per la SOA scadeva il 18.2.2018, abbia sottoscritto il relativo contratto ai fini della verifica triennale in date 5-7.2.2018, quindi ben prima della scadenza; per poi ricevere valutazione positiva in data 5.4.2018 e la certificazione il 14.5.2018. Si deve solo aggiungere come, nel sistema così tratteggiato, per le stesse ragioni appena evidenziate, la verifica positiva non può avere la valenza costitutiva che le vorrebbe attribuire l’appellante incidentale ma esplica effetti retroattivi e sino ad allora opera un meccanismo di ultrattività (cfr. Cons. St., V, n. 3752/2016, che richiama l’Adunanza Plenaria n. 27/2012), proprio per evitare che si determinino soluzioni di continuità a scapito di imprese cui non sono imputabili omissioni o ritardi. Il dato contingente per cui alla data di adozione del provvedimento sulle ammissioni e sulle esclusioni in gara la verifica triennale non si fosse ancora conclusa, non essendo imputabile alla DUE ESSE, non può andarle in danno. La sua ammissione doveva intendersi condizionata al buon esito della verifica, già in itinere, come l’ordinamento prevede che avvenga anche in altre circostanze similari, pensiamo ad esempio all’informativa liberatoria richiesta ma non ancora acquisita dalla prefettura, e dove la legge dispone che l’affidamento, in particolare, sia sottoposto a condizione risolutiva (come è avvenuto per l’appalto stipulato il 27.6.2018 tra il Comune e la controinteressata, sul quale si tornerà). Sono quindi da respingere, insieme con l’appello incidentale, tutte le ulteriori questioni a vario titolo preliminari o pregiudiziale con le quali è dedotta – sempre per la stessa ragione - la carenza di interesse al ricorso della DUE ESSE. 

6. Una volta respinto l’appello (e quindi l’originario ricorso) incidentale e le altre eccezioni preliminari, si deve passare ad esaminare quello principale, che è fondato per le ragioni di seguito chiarite. La difesa della DUE ESSE sostiene, al fondo del proprio articolato ragionamento, che attraverso l’avvalimento interno l’ATI aggiudicataria avrebbe stravolto i rapporti e le proporzioni che debbono caratterizzare i soggetti partecipanti alla medesima ATI, in particolare i limiti quantitativi del soggetto mandatario e di quello mandante. Va premesso, in punto di fatto, quale dato incontestato, come nel caso di specie la mandataria impresa individuale Coci Antonino fosse alla data di partecipazione alla gara del tutto priva di SOA – non avendo proceduto a richiedere, a differenza della DUE ESSE, la verifica triennale - e avesse fatto ricorso all’avvalimento della SOA della mandante Cardaci Costruzioni per quanto concerne la categoria prevalente OG1, dalla mandante posseduta per la classe IV; in questo modo ritenendo di potersi qualificare, così da eseguire il 100% dei lavori della categoria prevalente, appunto OG1. Laddove invece la mandante avrebbe eseguito il 100% di quelli scorporabili OG11, per i quali la mandante è parimenti qualificata. Sul rilievo, sempre di fatto, che la mandataria non sarebbe qualificata (in proprio) per nulla (se non prendendo a prestito la SOA della sua mandante) e che la mandante lo sarebbe invece per tutto, la tesi della difesa appellante è che tale stato di cose confliggerebbe con la disciplina ricavabile, in tema di ATI, dagli artt. 48 e 83 del Codice dei contratti del 2016 e dall’art. 92 del regolamento del 2010, ancora applicabile in via transitoria. Laddove, invece, replicano le difese delle controparti, sarebbe comunque invocabile l’art. 89 sull’avvalimento, anche interno al raggruppamento, che in recepimento dell’art. 63 della direttiva 24/2014 non prevede limiti quantitativi o percentuali; né, si osserva, limiti di questo tipo sarebbero stati previsti, per questo particolare appalto, dalla lex specialis. 

7. Così ricostruite in sintesi le contrapposte tesi di parte, è innegabile come dall’insieme degli articoli appena citati – del diritto italiano dei contratti pubblici - si ricava una regola per cui “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria” (art. 83, co. 8, per come peraltro modificato con il decreto correttivo 56/2017, segno di un’attenzione mirata e recente del legislatore per l’argomento); e che la mandataria, tanto di un raggruppamento orizzontale quanto di uno verticale, debba assumere un ruolo predominante, spendendo i requisiti in misura maggioritaria, perché appunto maggioritarie sono le prestazioni che deve eseguire, se ne ha conferma anche leggendo l’art. 92 del citato regolamento, ai commi 2 e 3. Se dunque il Codice ed il regolamento richiedono che la mandataria sia davvero, in senso pieno ovvero anche sostanziale, la capogruppo e la guida effettiva dell’ATI, si tratta di valutare il rapporto tra la regola di fondo appena individuata e la possibilità, oramai pacificamente ammessa, di ricorrere all’avvalimento ad amplissimo spettro, permettendo che il prestito dei requisiti avvenga anche tra partecipanti al medesimo raggruppamento (art. 89, co. 1). 

Ebbene, a differenza di quanto ha ritenuto il Giudice di primo grado, questo Collegio ritiene che vada ricercata una formula, e dunque una soluzione, che renda compatibili le due regole, altrimenti in apparente contraddizione, in antinomia, l’una con l’altra (da un lato l’art. 83, co. 8; dall’altro l’art. 89, co. 1). E questa compatibilità non può che essere trovata riconoscendo che l’avvalimento infragruppo o interno è (certamente) possibile (ma) a condizione e sino a che non si alteri la regola secondo cui la mandataria deve “in ogni caso” possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria (i precedenti del Cons. St., III, n. 1339/2018 e IV, n. 5687/2017, concernenti il prestito dalla mandataria alla mandante esprimono un principio che deve valere, a maggior ragione, nell’ipotesi inversa). Con la precisazione che una simile regola è destinata ad integrare i bandi e i capitolati di gara, quand’anche non sia espressamente riprodotta (nel caso di specie l’art. 6 del disciplinare richiama l’art. 48 e nulla dice sull’art. 83 del Codice). E’ evidente come nel caso di specie, al contrario, l’avvalimento infragruppo abbia superato tale limite di misura, finendo per mettere del tutto da parte l’equilibrio interno al raggruppamento, capovolgendo l’ordine delle grandezze tra la mandataria e la mandante, portando alla luce il dato per cui, in questo caso, l’impresa Coci Antonino della mandataria avrebbe solamente il nome ovvero la veste formale, ma in alcun modo la sostanza, se solo consideriamo come alla data della gara qui in discussione fosse del tutto priva di attestazione SOA (non avendone chiesto il rinnovo, come ha allegato la difesa di DUE ESSE senza che le controparti contestassero o confutassero tale fatto), non solo per le categorie dei lavori qui messi a gara ma per qualunque altro tipo di lavori. 

8. Il Collegio non ignora come delle due regole poste a confronto (il ruolo necessariamente maggioritario della mandataria da un lato; la possibilità dell’avvalimento interno dall’altro), e che si è ritenuto possano trovare secondo il nostro diritto positivo una ragionevole formula di coesistenza, la seconda riceva una considerazione espressa e assai forte nel diritto eurounitario degli appalti pubblici, come dimostra ancora di recente la procedura di infrazione avviata dalla Commissione europea a gennaio di questo 2019 e dove, tra i diversi rilievi mossi al Codice dei contratti del 2016, (per quanto non si affronti il tema molto specifico che è qui in discussione) vi è anche un paragrafo sull’avvalimento, dove si contesta allo Stato italiano di non avere dato ingresso a tutte le possibilità e a tutte le variabili sottese a questo istituto ritenuto, come noto, pro-concorrenziale, menzionando in particolare i divieti di cui ai commi 6, 7 e 11 dell’art. 89. Premesso che le contestazioni non riguardano quindi il tema qui in esame e che il discorso più generale sull’avvalimento deve essere ancora pienamente vagliato in seno al procedimento di infrazione e dovrà poi essere eventualmente esaminato in ultima analisi dalla Corte di Giustizia e che, perciò, neppure se fossimo al cospetto di un appalto sopra soglia ricorrerebbero gli estremi per una disapplicazione immediata e completa dell’art. 83, co. 8, del Codice; il Collegio deve dare atto di come la gara qui in contestazione sia volta all’affidamento di un appalto di lavori sotto soglia comunitaria, e neppure emerga, sulla base degli atti di causa, un interesse transfrontaliero. Sicché, non dovendosi fare applicazione delle direttive del 2014, non solo non vi sono i presupposti per una questione pregiudiziale di tipo interpretativo da rimettere alla Corte di Giustizia, ma la disciplina nazionale ha margini sicuramente più ampi di intervento e ben può privilegiare, secondo pur sempre un canone di necessaria proporzionalità, principi e regole di matrice interna a tutela di interessi comunque rilevanti ai fini pubblici, Tra i quali, nel caso che ci riguarda, la garanzia che il soggetto mandatario abbia un effettivo margine di qualificazione propria e vi sia una effettiva corrispondenza tra quello che possiede, in termini di requisiti, e quello che fa, in termini di prestazioni contrattuali. Il tutto a tutela non solo della parte committente ma anche dell’intero mercato dei lavori pubblici e a garanzia del risultato dell’opera pubblica e della spendita del denaro, non meno pubblico, a tale scopo destinato. 9. 

Per tutte queste ragioni è quindi fondato il primo motivo dell’appello principale, che corrisponde al primo motivo dell’originario ricorso principale di primo grado, potendosi prescindere dall’esame del secondo motivo relativo alla determinatezza ovvero determinabilità, o meno, del contratto di avvalimento, dal cui eventuale accoglimento DUE ESSE non ricaverebbe alcun vantaggio ulteriore. 

10. In conclusione, respinto l’appello incidentale e ogni altra eccezione, in accoglimento dell’appello principale va annullata l’aggiudicazione in favore del raggruppamento controinteressato

11. Quanto alle ulteriori domande proposte nel giudizio di primo grado e definite come “consequenziali”, semplicemente richiamate con l’atto di appello con formula oltre tutto ipotetica (“per quanto occorrer possa”, p. 30), si deve osservare come sia stato prodotto in appello dalla controinteressata il contratto di appalto sottoscritto dal Comune con il raggruppamento Coci Antonino-Cardaci Costruzioni s.r.l. in data 27.6.2018 il che, tenuto conto anche del tempo da allora trascorso e dell’assenza di una specifica e puntuale allegazione al riguardo da parte di DUE ESSE, impedisce una pronuncia di inefficacia ai sensi dell’art. 122 c.p.a. Non meno generico è il richiamo, nel solo atto di appello, alla domanda risarcitoria per equivalente proposta nel ricorso di primo grado in forma ipotetica e subordinata; domanda da intendersi quindi in questa sede inammissibile ma che potrà essere riproposta ai sensi dell’art. 30, co. 5, c.p.a., nel termine di 120 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento. 

12. La parziale novità di talune delle questioni affrontate giustifica la compensazione delle spese di giudizio. 

P.Q.M. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, disattesa ogni altra domanda ed eccezione, così provvede: 
-respinge l’appello incidentale; 
-accoglie l’appello principale nei termini di cui in motivazione; 
-per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso principale di primo grado annullando gli atti con esso impugnati; 

Spese compensate. 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. 

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2019 con l'intervento dei magistrati: Giulio Castriota Scanderbeg, Presidente FF Hadrian Simonetti, Consigliere, Estensore Silvia La Guardia, Consigliere Giuseppe Verde, Consigliere Maria Immordino, Consigliere 

 L'ESTENSORE IL PRESIDENTE Hadrian Simonetti Giulio Castriota Scanderbeg SITO DELLA C.G..A 



PALERMO 31 MAGGIO 2018 RICORSO AL TAR SICILIA DUE ESSE COSTRUZIONI S.R.L. SENTENZA N. 01221 2018 REG.PROV.COLL RICORSO N. 007192018 REG.RIC Pubblicato il 31 05 2018 

 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza) ha pronunciato la presente 

SENTENZA ex articoli 60 e 120, co. 6, cod. proc. amm.; sul ricorso numero di registro generale 719 del 2018, 

proposto da: DUE ESSE COSTRUZIONI S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Umberto Ilardo, con domicilio digitale all’indirizzo pec studiolegaleilardo@certmail-cnf.it, e con domicilio fisico eletto in Palermo, Via Galileo Galilei n. 9, presso lo studio dell’Avv. Nino Bullaro; 

contro 

- il Comune di Isola delle Femmine, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Carmelo Santo Zanghì (pec: carmelo.zanghi@cert.avvocatitermini.it) e con domicilio fisico eletto presso lo studio del predetto difensore in Palermo, P.zza V.E. Orlando n. 41; - il Consorzio C.E.V., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio d’Alesio (pec: antoniodalesio@pec.ordineavvocatitreviso.it) e Carmelo Santo Zanghì (pec: carmelo.zanghi@cert.avvocatitermini.it), con domicilio digitale agli indirizzi pec indicati, e con domicilio fisico eletto presso lo studio di Palermo, Via Vittorio Emanuele Orlando n. 41; 

nei confronti - ditta Coci Antonino, in persona dell’omonimo titolare, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria con l’impresa mandante Cardaci Costruzioni s.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Natale Bonfiglio (pec: avv.natalebonfiglio@pec.giuffre.it), con domicilio fisico eletto in Palermo, via Caltanissetta n. 2/D, presso lo studio dell’avv. Carlo Comandè; - Cardaci Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio; 

 per l'annullamento quanto al ricorso principale 

- dei verbali di gara dei 28 febbraio 2018 e 7 marzo 2018, relativi alla procedura negoziata ex art. 36 D.Lgs. 50/2016 indetta dal Comune di Isola delle Femmine per l'affidamento, con carattere di urgenza, dei lavori di “efficientamento energetico, abbattimento delle barriere architettoniche e miglioramento sismico della casa comunale”, nella parte in cui all'esito dell'esame della documentazione amministrativa è stato ammesso (e, quindi, specularmente, nella parte in cui non è stato escluso) il costituendo RTI tra le imprese Coci Antonino (capogruppo) – Cardaci Costruzioni s.r.l. (mandante); 

- del provvedimento che determina le esclusioni e le ammissioni dalla procedura di gara, adottato dal RUP, ai sensi e per gli effetti dell'art. 29, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016, in data 7 marzo 2018 e comunicato a mezzo PEC in pari data; 

- in quanto occorra, dei verbali di sorteggio coefficienti (di cui all'art. 97, comma 2, lett. “e”, del D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i.) e di sorteggio metodi (per la determinazione della soglia di anomalia), entrambi del 7 marzo 2018; 

- del verbale di gara (offerte economiche) del 7 marzo 2018, nella parte in cui, aperte le buste economiche dei concorrenti, determinata la soglia di anomalia, è stata stilata la graduatoria (che pure si impugna) ed è stato individuato il costituendo RTI Coci Antonino - Cardaci Co-struzioni s.r.l. quale destinatario della proposta di aggiudicazione; 

- della suddetta proposta di aggiudicazione formulata dal RUP; - della determina n. 27 del 9 marzo 2018 con cui la Stazione appaltante ha preso atto de-gli esiti della gara e della proposta di aggiudicazione; - della determinazione n. 201 del 13 marzo 2018 con cui il Responsabile del 5^ Settore Lavori Pubblici del Comune di Isoladelle Femmine ha approvato i verbali di gara ed ha dichiarato aggiudicatario della gara, il costituendo RTI Coci Antonino – Cardaci Costruzioni s.r.l.; 

- ove intervenuta, della verifica dei requisiti, generali e speciali, in capo alle imprese componenti il RTI aggiudicatario; 

- del provvedimento, espresso o tacito, di efficacia dell'aggiudicazione; - della nota PEC del 28 marzo 2018, con cui il RUP CEV ha rigettato il preavviso di ricorso proposto dalla Due Esse Costruzioni s.r.l.; 

- nonché, in genere, di ogni altro atto e/o provvedimento precedente e/o successivo e/o comunque connesso, presupposto e/o consequenziale; NONCHÉ per l'accoglimento della domanda di conseguire l'aggiudicazione dell'appalto e la stipula del relativo contratto E, NELL'IPOTESI IN CUI SIA STATO O NELLE MORE VENISSE STIPULATO IL CONTRATTO DI APPALTO, per la declaratoria di inefficacia del contratto stesso, ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e 122 del D.Lgs. n.104/2010 e per l'accoglimento della domanda di subentro, che fin d'ora si esplicita; 

NONCHÉ, ANCORA, per le subordinate ipotesi in cui non si ritenesse ammissibile la tutela in forma specifica e/o in ogni caso in cui non venissero conseguiti l'aggiudicazione ed il contratto, ovvero in cui (in caso di parziale esecuzione dei lavori da parte dell'illegittimo aggiudicatario) venisse affidata solo una parte dei lavori oggetto dell'appalto, PER L'ACCOGLIMENTO DELLA DOMANDA DI CONDANNA DELLA P.A. al risarcimento per equivalente monetario per la refusione dei danni subiti e subendi a causa dei provvedimenti impugnati, nella misura che, s.e.o., si indica nel 15% dell'importo a base d'asta del contratto (10% per lucro cessante e 5% per perdita di qualificazione e di chances), ovvero nella maggiore o minore somma che risulterà in corso di giudizio, con espressa riserva di ulteriormente dedurre, precisare e comprovare, in ogni caso oltre interessi legali e rivalutazione monetaria trattandosi di debito di valore nonché maggior danno ai sensi dell'art.1224, 2° comma, c.c. quanto al ricorso incidentale presentato dalla ditta COCI ANTONINO

- dei verbali di gara del 28 febbraio 2018 e 7 marzo 2018, relativi alla procedura negoziata ex art. D. Lgs. 50/2016 indetta dal Comune di Isola delle Femmine per l'affidamento, con carattere di urgenza, dei lavori di “efficientamento energetico, abbattimento delle barriere architettoniche e miglioramento sismico della casa comunale”, nella parte in cui all'esito dell'esame della documentazione amministrativa è stata ammessa (e, quindi, specularmente, nella parte in cui non è stata esclusa) la Duesse Costruzioni s.r.l.; 

- del provvedimento che ha determinato le esclusioni e le ammissioni dalla procedura di gara, adottato dal RUP in data 7 marzo 2018 ai sensi e per gli effetti dell'art. 29, comma 1, D. Lgs. n. 50/2016; - in quanto occorra, dei verbali di sorteggio coefficienti (di cui all'art. 97, comma 2, lett. “e” del D. Lgs. n. 50/2016 e s.m.i.) e di sorteggio metodi (per la determinazione della soglia di anomalia), entrambi del 7 marzo 2018; - del verbale di gara (offerte economiche) del 7 marzo 2018, nella parte in cui è stata contemplata la Duesse Costruzioni s.r.l.; e ciò per effetto dell'illegittimità dei sopra citati provvedimenti di ammissione alla gara e di quelli successivi; 

- della suddetta proposta di aggiudicazione formulata dal RUP, nella parte in cui ha confermato l'ammissione alla gara della Duesse Costruzioni s.r.l.; - della determinazione n. 27 del 9 marzo 2018 con cui la Stazione appaltante ha preso atto degli esiti della gara e della proposta di aggiudicazione nella parte in cui ha confermato l'ammissione alla gara della Duesse Costruzioni s.r.l.; 

- della determinazione n. 201 del 13 marzo 2018 con cui il Responsabile del 5^ Settore Lavori Pubblici del Comune di Isoladelle Femmine ha approvato i verbali di gara, nella parte in cui ha confermato l'ammissione alla gara della Duesse Costruzioni s.r.l.; - ove intervenuta, della verifica dei requisiti, generali e speciali, in capo alla Duesse Costruzioni s.r.l.; 

- del provvedimento PEC in data 28 marzo 2018, con il quale il RUP CEV ha respinto il preavviso di ricorso interposto dalla Duesse Costruzioni s.r.l. in data 19 marzo 2018 nella parte in cui non è stata disposta l'esclusione di Duesse Costruzioni s.r.l. e, quindi, dichiarata la carenza di interesse a ricorrere; 

- degli altri atti, presupposti, connessi e/o consequenziali infra specificati. Visti il ricorso e i relativi allegati; 

Visto l’atto di costituzione in giudizio della ditta Coci Antonino; 

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Isola delle Femmine, con le relative deduzioni difensive; 

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio C.E.V., con le relative deduzioni difensive; 

Visti la memoria e il ricorso incidentale depositati dalla ditta Coci Antonino; 

Vista la memoria di replica depositata dalla ricorrente; 

Viste le ulteriori memorie depositate dalla parte ricorrente e dalla controinteressata; 

Visti tutti gli atti della causa; 

Visti gli articoli 55, 60, 119 e 120 cod. proc. amm.; Relatore il consigliere dottoressa Maria Cappellano; 

Uditi alla camera di consiglio del giorno 29 maggio 2018 i difensori delle parti costituite, presenti come da verbale; Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.; 

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. 

 FATTO e DIRITTO 

A. – Con il ricorso in esame, passato per la notifica il 6 aprile 2018, notificato nelle date 12-19 aprile e depositato il 17 aprile, la Società DUE ESSE COSTRUZIONI S.R.L. ha impugnato l’aggiudicazione definitiva disposta in favore del raggruppamento formato dalle ditte Coci Antonino (capogruppo) e Cardaci Costruzioni s.r.l. (mandante), e gli atti presupposti relativi all’affidamento, con carattere di urgenza, dei lavori di “efficientamento energetico, abbattimento delle barriere architettoniche e miglioramento sismico della casa comunale”, per un importo stimato dell’appalto di € 765.765,99, di cui € 722.222,58, per lavori soggetti a ribasso ed € 43.543,41, per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso, da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso, ai sensi dell’art. 95, co. 4, del d. lgs. n.50/2016. Nel dolersi di tali atti nella parte in cui è stato ammesso il suddetto costituendo raggruppamento, espone che: - la gara è stata gestita, nell’interesse del Comune di Isola delle Femmine (Stazione appaltante) dal Consorzio Energia Veneto (C.E.V.); - in base alla legge di gara, i lavori oggetto dell’appalto rientrano nelle categorie: prevalente, OG1, Class. II; scorporabile, a qualificazione obbligatoria, OG11, Class. I, da dimostrare tramite l’attestazione SOA in corso di validità relativa ad entrambe le categorie; - il raggruppamento aggiudicatario ha partecipato assumendo natura verticale, in quanto la capogruppo avrebbe eseguito il 100 % dei lavori della categoria prevalente (OG1) e la mandante avrebbe eseguito il 100 % di quelli scorporabili (OG11); e la prima ha dichiarato di avvalersi dell’attestazione SOA dell’impresa mandante relativamente alla categoria OG1, posseduta dalla predetta per la classe IV; - approvati gli atti di gara e disposta l’aggiudicazione in favore del R.T.I. Coci Antonino-Cardaci Costruzioni s.r.l., la ricorrente ha presentato in data 19 marzo 2018 apposito preavviso di ricorso segnalando l’inadeguatezza dell’avvalimento, respinto dal R.U.P.. Pertanto, fatta una breve premessa sulla competenza territoriale di questo Tribunale, si duole dell’esito della gara, deducendo le censure di 

1) VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 45, 48, 83, 84, 88 E 89 DEL D.LGS. N. 50/2016, DELL’ART. 92 DEL D.P.R. N. 207/2010, DEL DISCIPLINARE DI GARA E DELLE DISPOSIZIONI COGENTI DEL CODICE CIVILE (ARTT. 1344, 1346, 1418 ETC.) 

– ECCESSO DI POTERE 

– ERRORE NEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DIRITTO 

– DIFETTO DI ISTRUTTORIA – CARENZA DI MOTIVAZIONE 

– VIOLAZIONE DELLA PAR CONDICIO 

– VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI BUON ANDAMENTO, IMPARZIALITÀ ED EFFICIENZA DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA; 

2) VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 83, 84 E 89 DEL D.LGS. N. 50/2016 E S.M.I. 

–VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 4 E 5 DEL DISCIPLINARE DI GARA 

– VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 76, 79 E 88 DEL D.P.R. N. 207/2010 – VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 1344, 1346, 1418 ETC. COD. CIV. ECCESSO DI POTERE 

– ERRORE NEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DIRITTO – DIFETTO DI ISTRUTTORIA 

– CARENZA DI MOTIVAZIONE 

– VIOLAZIONE DELLA PAR CONDICIO 

– VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI BUON ANDAMENTO, IMPARZIALITÀ ED EFFICIENZA DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA. 

Sostiene in primo luogo la ricorrente che l’avvalimento operato dalla mandante alla capogruppo si scontrerebbe con il principio per cui la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire la prestazione in misura maggioritaria. In secondo luogo, assume l’inidoneità del contratto di avvalimento stipulato, sotto il profilo della carenza della necessaria specificità. Ha, quindi, chiesto: l’annullamento di tutti gli atti impugnati; di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto con la stipula del relativo contratto, previa eventuale declaratoria di inefficacia di quello eventualmente già stipulato; nonché, in via subordinata, la condanna al risarcimento del danno per equivalente monetario; il tutto, con vittoria di spese e compensi. 

B. – Si è costituita in giudizio la ditta Coci Antonino. Si sono costituiti in giudizio anche il Comune di Isola delle Femmine e il Consorzio Energia Veneto, chiedendo il rigetto del ricorso in quanto infondato; e il secondo, eccependo la competenza territoriale del T.A.R. Veneto. 

C. –La ditta Coci Antonino ha proposto ricorso incidentale, deducendo la censura di Eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà con la lettera di invito e con il punto 4.3. del disciplinare di gara, e del difetto di istruttoria. 

Violazione ed erronea applicazione dell’art. 84 del Dl.vo n. 50/2016 e s.m.i. e dell’art. 77 del D.P.R. n. 207/2010 e s.m.i. 

- Improcedibilità del ricorso per carenza di interesse, sostenendo che la ditta ricorrente non era in possesso di valida attestazione SOA né al momento dell’ammissione alla gara, né al momento dell’aggiudicazione; chiedendo l’annullamento dei provvedimenti impugnati in via incidentale e, conseguentemente, l’improcedibilità del ricorso principale; con vittoria di spese e onorari. La controinteressata ha altresì avversato il ricorso principale con memoria, chiedendone il rigetto in quanto infondato; mentre la ricorrente ha replicato al ricorso incidentale, sostenendone l’infondatezza. 

D. – Alla camera di consiglio del giorno 29 maggio 2018, presenti i difensori delle parti costituite, i quali hanno fornito chiarimenti, il Presidente del Collegio ha dato avviso della possibilità di definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata; quindi, il ricorso è stato posto in decisione. 

E. – Ritiene il Collegio che il giudizio può essere definito con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. e adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione delle istanze cautelari, sussistendone tutti i presupposti; possibilità, questa, espressamente indicata dal Presidente del Collegio, in occasione della predetta udienza. 

F. – In rito, deve preliminarmente essere affermata la competenza di questo T.A.R. a decidere la controversia ai sensi degli articoli 14, co. 3, e 119, co. 1, lett. a), cod. proc. amm., atteso che: - la causa è riconducibile a quelle “concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture”, in ordine alle quali la competenza è di tipo funzionale; - in tale tipo di controversie, per costante orientamento del Giudice di appello, il T.A.R. territorialmente competente a decidere deve individuarsi “…avuto riguardo al luogo in cui debbono prodursi gli effetti diretti del provvedimento di aggiudicazione che conclude la procedura, precisando che tale luogo coincide con quello in cui deve essere eseguita la prestazione contrattuale cui il concorrente è tenuto a seguito dell’aggiudicazione e della consegnate stipula del contratto e ciò indipendentemente dalla sede della stazione appaltante e dal luogo di svolgimento delle operazioni di gara (Cons. Stato, IV, 16 aprile 2014, n. 1917 e VI, 11 luglio 2012, n. 4105)…” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, ordinanza 29 aprile 2016, n. 1643; nello stesso senso, Consiglio di Stato, Sez. V, ordinanza 14 settembre 2016, n. 3870); - nel caso in esame - in disparte la considerazione che la stazione appaltante, la quale ha adottato il provvedimento di aggiudicazione definitiva, è il Comune di Isola delle Femmine - gli effetti degli atti impugnati sono limitati al territorio dell’ente locale, nel quale l’appalto deve essere eseguito. Sempre in via preliminare, deve altresì ritenersi inapplicabile nel presente giudizio il rito disciplinato dall’art. 120, co. 2 bis, cod. proc. amm.. Invero, con il ricorso introduttivo è stato impugnato anche il provvedimento di aggiudicazione definitiva, e non risulta dagli atti di causa che l’atto di ammissione alla gara delle ditte, datato 7 marzo 2018, sia stato pubblicato sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi del citato comma 2 bis e dell’art. 29, co. 1, del d. lgs. n. 50/2016; sicché, trova applicazione il comma 6 dell’art. 120 cod. proc. amm. (v. Consiglio di Stato, Sez. V, 28 febbraio 2018, n. 1216; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 21 dicembre 2017, n. 406; T.AR. Toscana, Sez. II, 24 aprile 2017, n. 593; per un’applicazione restrittiva del citato comma 2 bis, v. anche T.A.R. Sicilia, Sez. III, 11 maggio 2018, n. 1060). 

G. – Nel merito, può prescindersi dall’esame del ricorso incidentale, atteso che il ricorso principale è infondato. 

G.1. – Il primo motivo - con il quale la Società DUE ESSE COSTRUZIONI S.R.L. (d’ora in poi solo “Due Esse”) sostiene che l’avvalimento tra i due componenti del raggruppamento si porrebbe in contrasto con i limiti quantitativi di partecipazione del mandatario e del mandante - non è meritevole di accoglimento. Osserva il Collegio che la doglianza, così come prospettata, si scontra con il favor anche comunitario per l’istituto dell’avvalimento, al quale la nuova disciplina contenuta nell’art. 89 del d. lgs. n. 50/2016 non ha posto limiti quantitativi, neppure con riferimento alle percentuali di partecipazione all’interno del raggruppamento. Sotto tale profilo, deve in primo luogo precisarsi che i precedenti menzionati dalla ricorrente a sostegno della censura si riferiscono a un’ipotesi specifica, in cui il bando - a differenza di quello della gara in interesse - prevedeva una percentuale massima di partecipazione della mandataria, in applicazione dell’art. 261, co. 7, del d.P.R. n. 207/2010 (v. Cons. Stato n. 1339/2018 e n. 5687/2017). Inoltre, con specifico riferimento alla disciplina dell’avvalimento - e ai presunti limiti quantitativi desumibili dalle quote di partecipazione nel R.T.I. previste dalla normativa vigente - deve premettersi che, nella vigenza del d. lgs. n. 163/2006, l’art. 49, nella versione antecedente al cd. terzo correttivo di cui all’art. 1, lett. n), del d. lgs. 152/2008, prevedeva la possibilità, per la stazione appaltante, di inserire nel bando un limite percentuale all’avvalimento; potere venuto meno a seguito del su citato correttivo, coerentemente con un’evoluzione normativa, che, anche su impulso della giurisprudenza della Corte di Giustizia UE, ha temperato alcune delle preclusioni poste all’utilizzo di tale istituto. 


Ciò premesso, la fattispecie all’esame del Collegio è disciplinata dall’art. 89 del d. lgs. n. 50/2016, dal cui esame non è dato desumere alcun limite quantitativo all’istituto, il cui utilizzo è ormai ammesso anche tra i partecipanti al raggruppamento a prescindere dalla natura giuridica dei legami (v. comma 1 dell’art. 89). Del resto, la possibilità, per l’impresa, di partecipare a una gara facendo affidamento sui requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica di un altro soggetto (ausiliario), deriva dall’art. 63 (Affidamento sulle capacità di altri soggetti) della direttiva 2014/24/UE; e ciò, “a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi” (i.e.: con l’ausiliario). Deve, peraltro, osservarsi che nel caso in esame, l’avvalimento: - ha a oggetto l’attestazione SOA dell’ausiliaria, quindi un requisito di capacità tecnica per la cui dimostrazione, secondo un ormai consolidato orientamento, è ben possibile ricorrere a tale istituto, con conseguente messa a disposizione dell’avvalente dell’organizzazione aziendale e di tutte le risorse che hanno consentito l’acquisizione di tale attestazione (v., tra le tante, Consiglio di Stato, Sez. V, 23 gennaio 2018, n. 430; 4 gennaio 2018, n. 53; C.G.A. in sede giurisd., 21 gennaio 2015, n. 50; T.A.R. Puglia, Bari, 2 marzo 2018, n. 284; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 24 gennaio 2018, n. 481); - e attiene a un raggruppamento di tipo verticale. 

Osserva inoltre il Collegio che l’introduzione di una tale limitazione in relazione alle presunte quote di partecipazione, oltre a non trovare un preciso aggancio normativo, si porrebbe in contrasto con quanto previsto dal citato art. 89, il quale limita il divieto di avvalimento a ipotesi circoscritte (v. art. 89, commi 10 e 11, relativi all’iscrizione all’albo nazionale dei gestori ambientali, e i casi in cui l’oggetto dell’appalto o della concessione ricomprenda opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica). 

Ne consegue che, anche nell’ottica “sostanzialistica” dell’art. 89 del nuovo Codice dei contratti - il quale pone attenzione, piuttosto, all’effettivo impiego delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria (v. art. 89, co. 9) - il problema si sposta sul piano della concreta messa a disposizione dei mezzi da parte dell’ausiliaria, al fine di evitare che l’avvalimento dell’attestazione SOA si traduca nel prestito di un valore puramente cartolare. 

G.2. – Viene, quindi, in rilievo l’esame del secondo motivo, il quale non è parimenti fondato. Prendendo le mosse dal contratto di avvalimento, deve osservarsi che tale contratto presenta un oggetto determinato e, per certi versi, determinabile. In particolare, oltre a essere espressamente indicata l’attestazione SOA, con il numero identificativo, viene precisato che “l’impresa ausiliaria si obbliga a fornire all’impresa ausiliata tutti i requisiti di carattere tecnico, ma anche economico, finanziario e organizzativo previsti e richiesti come in premessa con riferimento al “certificato di iscrizione SOA, categoria OG1, classifica IV, mettendo a disposizione di questa tutte le risorse ed i mezzi propri che saranno necessari…”; segue, quindi, la specificazione dei mezzi e delle risorse umane, e si prevede un corrispettivo in favore dell’ausiliaria, a conferma in qualche modo della serietà dell’impegno assunto. L’impresa ausiliaria si è, inoltre, obbligata, con lo stesso contratto, a mettere a disposizione dell’avvalente i requisiti in modo pieno e incondizionato e le parti hanno assunto la responsabilità in solido nei confronti della stazione appaltante. Ciò chiarito, deve in primo luogo rilevarsi che, a fronte di un contratto con oggetto determinato, la prospettazione di parte ricorrente - secondo cui le risorse messe a disposizione dall’ausiliaria non sarebbero adeguate all’appalto - si presenta generica, in quanto tale contestazione rimane su un piano astratto rispetto alla classifica richiesta dal bando (class. II). In ogni caso, non tiene conto della peculiare situazione concreta, nella quale non è taciuto - anzi risulta dalle premesse del contratto di avvalimento - che l’avvalente dispone di una propria organizzazione di mezzi e personale, in quanto è una ditta presente da molti anni nel settore oggetto della gara (v. visura camerale prodotta dalla ricorrente e attestazione SOA prodotta da Coci Antonino). Sicché, sotto tale profilo, non coglie nel segno neppure la dedotta insussistenza, in capo alla mandataria, di un’esperienza nello specifico settore. Deve anche rilevarsi che l’ausiliaria è qualificata per OG1, class. IV (fino a euro 2.582.000), quindi, con certificazione di qualità e per un importo molto elevato anche rispetto alla odierna gara (v. art. 61 d.P.R. n. 207/2010); sicchè, la concreta utilizzazione dell’avvalimento si pone anche in linea con quanto previsto dall’A.N.A.C. con riferimento alla possibilità che tale istituto si traduca nella messa a disposizione anche non esclusiva di mezzi e risorse (v. documento prodotto da C.E.V.). Ad avviso del Collegio, pertanto: 

- l’impresa ausiliaria, in possesso del requisito per un importo molto più elevato di quello posto a base di gara 

- oltre che della qualificazione per la categoria scorporabile (OG11), da eseguire per il 100 % 

- ha inteso affermare la propria disponibilità a prestare all’avvalente il requisito per l’importo previsto con riferimento alla classifica II, come ampiamente consentito dal possesso della classifica IV; 

- dall’interpretazione complessiva del contratto di avvalimento si desume, quindi, sia la disponibilità del requisito; sia, la messa a disposizione dello stesso (v. C.G.A. in sede giurisd., 3 maggio 2018, n. 257; Cons. Stato n. 53/2018 cit.). Per quanto attiene, poi, alla presunta mancanza della certificazione di qualità 

- adombrata dalla ricorrente facendo riferimento al precedente del Consiglio di Stato n. 852/2017 

- l’argomento non è pertinente al caso in esame, atteso che, a prescindere dalla considerazione che la ditta COCI ha dimostrato di essere in possesso di tale certificazione, per le classifiche I e II (quest’ultima, quella prevista dal bando) le imprese non devono essere in possesso di tale certificazione, secondo quanto chiaramente disposto dall’art. 76, co. 1, del d.P.R. n. 207/2010. 

H. – Conclusivamente, il ricorso principale, in quanto infondato, deve essere rigettato, con salvezza di tutti gli atti impugnati; ne consegue la declaratoria di improcedibilità, per carenza di interesse, del ricorso incidentale proposto dalla ditta Coci Antonino. 

I. – Avuto riguardo agli specifici profili della controversia, e la parziale novità delle questioni affrontate, sussistono i presupposti per compensare tra le parti costituite le spese di giudizio. 

P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, rigetta il ricorso principale; dichiara improcedibile il ricorso incidentale. Compensa tra le parti costituite le spese di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2018 con l'intervento dei magistrati: Maria Cristina Quiligotti, Presidente Nicola Maisano, Consigliere Maria Cappellano, Consigliere, Estensore https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocname=HSXV7KSCO42526LDQ7FROQ347I&q=ISOLA%20or%20DELLE%20or%20FEMMINE 

COMUNE DI ISOLA DELLE FEMMINE (Provincia di Palermo) 5^ SETTORE LAVORI PUBBLICI DETERMINAZIONE N. 140 DEL 06-02-2019 PROPOSTA N.147/2019 

 Oggetto: LAVORI DI EFFICIENTAMENTO ENERGETICO, ABBATTIMENTO DELLE BARRIERE ARCHITETTONICHE E MIGLIORAMENTO SISMICO DELLA CASA COMUNALE, SITA NEL COMUNE DI ISOLA DELLE FEMMINE, DA DESTINARSI IN CASO DI CALAMITA’ A STRUTTURA STRATEGICA “CENTRO DI PROTEZIONE CIVILE” – liquidazione progettazione codice CUP E64B15000100000 

 IL RESPONSABILE DEL 5^ SETTORE LAVORI PUBBLICI premesso che con determina del responsabile del settore V Lavori pubblici n. 07 del 02.02.2015 sono stati affidati gli incarichi per la progettazione e la direzione dei lavori all'arch. Sandro D'Arpa, e RUP all'arch. Sergio Valguarnera in vigenza del D.Lgs. 163/2006; 

 che l'arch. Sandro D'Arpa ha predisposto il progetto esecutivo 

"LAVORI DI EFFICIENTAMENTO ENERGETICO, ABBATTIMENTO DELLE BARRIERE ARCHITETTONICHE E MIGLIORAMENTO SISMICO DELLA CASA COMUNALE, SITA NEL COMUNE DI ISOLA DELLE FEMMINE, DA DESTINARSI IN CASO DI CALAMITA' A STRUTTURA STRATEGICA "CENTRO DI PROTEZIONE CIVILE. 

 Il progetto è stato redatto dall'Ufficio nell'ambito del progetto di riqualificazione della Casa Comunale, sita nel comune di Isola delle Femmine, provincia di Palermo. Le opere mirano a raggiungere gli obiettivi imposti dal "Bando pubblico per la predisposizione di un programma regionale di finanziamento per la promozione di interventi di recupero finalizzati al miglioramento della qualità della vita e dei servizi pubblici urbani nei Comuni della Regione Siciliana", pubblicato con D.D.G n. 793 dell'Assessorato Infrastrutture e Mobilità, Dipartimento Infrastrutture Mobilità e Trasporti, Servizio 7 - Politiche Urbane e Abitative. Il progetto esecutivo è costituito dai seguenti elaborati: R_ELABORATI DI RILIEVO R_1 Corografia scala 1:2.000 R_2 Stralcio aerofotogrammetrico scala 1:1.000 R_3 Stralcio PRG scala 1:2.000 R_4 Piante Stato Attuale scala 1:100 R_5 Prospetti, sezioni stato attuale scala 1:100 R_6 Documentazione fotografica D_RELAZIONI E DOCUMENTAZIONI D_1 Relazione generale D_2 Relazione Sul Miglioramento Sismico D_3 Relazione sui materiali D_4 Relazione efficientamento energetico D_5 Relazione geologico - tecnica D_6 RELAZIONE DI CALCOLO D_7 RELAZIONE GEOTECNICA D_8 TABULATO DI CALCOLO D_9 RELAZIONE IMPIANTO DI CONDIZIONAMENTO D_10 CALCOLO IMPIANTO DI CLIMATIZZAZIONE D_11 RELAZIONE IMPIANTO ELETTRICO D_12 CALCOLI IMPIANTO ELETTRICO P_ELABORATI DI PROGETTO P_1 Planimetria di progetto scala 1:100 P_2 Piante Stato Futuro scala 1:100 P_3 Prospetti, sezioni stato futuro scala 1:100 P_4 Pianta degli interventi scala 1:100 P_5 Pianta degli arredi scala 1:100 P_6 Pianta Degli Arredi Per Utilizzo Ai Fini Di Protezione Civile scala 1:100 P_7 Piante impianto idrico scala 1:100 P_8 Piante impianto fognario scala 1:100 P_9 Piante impianto elettrico scala 1:100 P_10 Piante impianto di climatizzazione estiva e invernale scala 1:100 P_11 Particolari costruttivi scala 1:5/1:10/1:20 P_12 Impalcati ed esecutivi ascensore scala 1:50/1:20/1:10 P_13 Esecutivi scala e solai scala 1:50/1:20/1:10 P_14 Capriate in legno scala 1:100/1:50/1:20 E_ELABORATI ECONOMICI E_1 Analisi dei Prezzi E_2 Elenco prezzi E_3 Computo metrico estimativo E_4 Piano di Manutenzione dell'opera E_5 Capitolato Speciale d'Appalto E_6 Quadro economico E_7 Cronoprogramma E_8 Schema delle competenze tecniche S_ 

ELABORATI DELLA SICUREZZA S_1 Piano di sicurezza S_2 Schede di sicurezza S_3 Computo metrico dei costi di sicurezza S_4 Incidenza della manodopera 

QUADRO TECNICO ECONOMICO ORIGINARIO Riepilogo lavori: 1) Per lavorazioni € 706.507,08 di cui per costi relativi alla sicurezza pari al 4,39 % € 30.994,46 di cui per costi relativi alla manodopera pari al 24,890 % € 175.850,03 Importo a base di gara € 499.662,59 B) somme a disp. Dell'Amm.ne - B1 IVA 22% sui lavori € 155.431,56 - B2 per comp. tec. oneri compresi € 127.745,07 1) Direzione lavori, sic. In fase di esecuzione, misura e contabilità € 87.781,62 Totale € 87.781,62 2) Collaudi € 12.900,18 Totale € 100.681,80 CNPAIA € 4.027,27 Sommano € 104.709,07 Vista la Delibera di Giunta Municipale n. 16 del 21/01/2019 con la quale è stata approvata la perizia di variante suppletiva relativa ai lavori in argomento, con il nuovo quadro economico seguente: E con il seguente quadro economico 

 1) Per lavorazioni 832.955,15 € costi della sicurezza 42.999,79 € Importo a base di gara 789.955,36 € Ribasso del 30,77% 243.069,26 € Importo Netto 546.886,10 € Costi della sicurezza 42.999,79 € Importo Netto compreso sicurezza 589.885,89 € B) somme a disp. Dell'Amm.ne - B1 IVA 22% sui lavori 129.774,89 € - B2 per comp. tec. oneri compresi 70.955,64 € 
 1) Direttore Operativo - Sic. In fase di Esecuzione netto 35.798,33 € 
 2) Perizia di Variante ribassata 9.332,52 € Totale 45.130,85 € 2) Collaudi 10.792,57 € Totale 55.923,42 € CNPAIA 4% 2.236,94 € Sommano 58.160,36 € IVA 22% 12.795,28 € TOTALE LORDO 70.955,64 € - B3 per imprevisti nella misura del 5% 
 - B4 per acquisto arredi 7.106,45 € 
 - B5 per incentivo alla progettazione e alla direzione dei lavori 16.659,10 € - B6 Oneri conferimento a discarica 7.000,00 € 
 - B7 per oneri allacciamenti ENEL 
- Fotovoltaico 6.000,00 € 
 - B8 per lavori in economia 
- Trasloco 
- B9 per aggiornamento Relazione Geologica 1.500,00 € Totale Somme Amm. 238.996,08 € TOTALE PROGETTO 828.881,97 € Visto il parere della Corte dei Conti Sezione delle autonomie N. 7/SEZAUT/2017/QMIG Adunanza del 30 marzo 2017, che in un passaggio cita “…giova ribadire che, nella riscrittura della materia ad opera del nuovo codice degli appalti (d.lgs. 50/2016), risultano assolutamente salvaguardati i beneficiari dei pregressi incentivi alla progettazione …. Infatti, per le spese di progettazione, di direzione dei lavori o dell’esecuzione, di vigilanza, per i collaudi tecnici e amministrativi, le verifiche di conformità, i collaudi statici, gli studi e le ricerche connessi, la progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e il coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione ove previsti dalla legge, si provvede con gli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, a norma dell’art. 113, comma 1, d.lgs. n. 50/2016”; considerato che all’interno del quadro economico approvato è inserita la quota spettante per l’incentivo ai sensi dell’art. 18 della L. 109/94 e ss.Mm.ii.; considerato che si è proceduto ad esperire una gara con procedura negoziata ex art. 36 comma 2 lett. c) del D. Lgs. 50/2016 con il criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 95 comma 4 del codice tramite il CONSORZIO CEV in qualità di Centrale di Committenza ai sensi del sopra citato art. 37 del D. Lgs. 50/2016, utilizzando il sistema telematico https://acquisti.consorziocev.it; vista la determina del responsabile del settore V n. 201 del 13/03/2018 con la quale è stato dichiarato aggiudicatario della gara la RTI costituita tra la ditta Coci Antonino mandataria/capogruppo e Cardaci Costruzioni srl, mandante, con un ribasso del 30,77% ed un importo offerto di € 500.000,00 oltre oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso ed IVA (complessivi € 543.538,10 oltre IVA); 

 visto il verbale di consegna anticipata prot. 7708 del 21/06/2018 nel quale è stato indicato il termine per l’ultimazione dei lavori previsto per il 18/12/2018; visto il contratto n. 923 del 27.06.2018 regolarmente registrato, con il quale sono stati consegnati i lavori alla ditta appaltatrice, per l’importo complessivo di € 543.538,10 oltre IVA (inclusi oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso); Visto di regolarità contabile In ordine alla regolarità contabile, il sottoscritto, ai sensi dell’art. 151, comma 4, del T.U. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (DLgs n. 267/2000) attesta la copertura finanziaria, come da im pegno di spesa assunto: N. 2018/1. 

 Si attesta altresì che il programma dei pagamenti conseguenti alla presente determinazione è compatibile con i relativi stanziamenti di bilancio e con le regole di finanza pubblica, ai sensi dell’art. 9, comma 1, del D. L. n. 78/2009, convertito dalla legge n. 102/2009. Isola delle Femmine lì, 06-02-2019 Il Responsabile del Settore Economico Finanziario Dr. Antonio Croce Relata di pubblicazione Si attesta che copia della presente determinazione viene affissa all’Albo pretorio on-line di questo Comune da oggi 06/02/2019 e vi rimarrà pubblicata per quindici giorni consecutivi. 

Il Responsabile del servizio COMUNE DI ISOLA DELLE FEMMINE (Provincia di Palermo) 5^ SETTORE LAVORI PUBBLICI Determinazione n. 157 del 13-02-2019 

Oggetto: LAVORI DI EFFICIENTAMENTO ENERGETICO, ABBATTIMENTO DELLE BARRIERE ARCHITETTONICHE E MIGLIORAMENTO SISMICO DELLA CASA COMU-NALE, SITA NEL COMUNE DI ISOLA DELLE FEMMINE, DA DESTINARSI IN CASO DI CALAMITA’ A STRUTTURA STRATEGICA “CENTRO DI PROTEZIONE CIV ILE” 

– liquidazione primo SAL. -CUP E64B15000100000 

- CIG 75570112C2 IL RESPONSABILE DEL 5^ SETTORE LAVORI PUBBLICI premesso che con determina del responsabile del settore V Lavori pubblici n. 07 del 02.02.2015 sono stati affidati gli incarichi per la progettazione e la direzione dei lavori di cui all’oggetto all'arch. Sandro D'Arpa, e RUP all'arch. Sergio Valguarnera; che l'arch. Sandro D'Arpa ha predisposto il progetto esecutivo 

"LAVORI DI EFFICIENTAMENTO ENERGETICO, ABBATTIMENTO DELLE BARRIERE ARCHITETTONICHE E MIGLIORAMENTO SISMICO DELLA CASA COMUNALE, SITA NEL COMUNE DI ISOLA DELLE FEMMINE, DA DESTINARSI IN CASO DI CALAMITA' A STRUTTURA STRATEGICA "CENTRO DI PROTEZIONE CIVILE. 

Il progetto è stato redatto dall'Ufficio nell'ambito del progetto di riqualificazione della Casa Comunale, sita nel comune di Isola delle Femmine, provincia di Palermo. Le opere mirano a raggiungere gli obiettivi imposti dal "Bando pubblico per la predisposizione di un programma regionale di finanziamento per la promozione di interventi di recupero finalizzati al miglioramento della qualità della vita e dei servizi pubblici urbani nei Comuni della Regione Siciliana", pubblicato con D.D.G n. 793 dell'Assessorato Infrastrutture e Mobilità, Dipartimento Infrastrutture Mobilità e Trasporti, Servizio 7 - Politiche Urbane e Abitative. che con Delibera di Giunta Municipale n. 149 del 21/09/2015 immediatamente eseguibile è stato approvato il progetto esecutivo; con determina n. 559 del 12/12/2017 del responsabile del settore V è stato approvato il seguente quadro economico: Riepilogo lavori: 1) Per lavorazioni € 706.507,08 costi della sicurezza € 38.935,90 Importo a base di gara € 667.571,18 Costi per la ma- € 165.548,29 

2018 20 FEBBRAIO Determinazione 5° Settore Tecnico Lavori Pubblici 2018. Atto n.159 del 21/02/2017. AFFIDAMENTO SERVIZIO DI TRASLOCO DEI LOCALI DELLA CASA COMUNALE PROPEDEUTICO AI LAVORI DI EFFICIENTAMENTO ENERGETICO, ABBATTIMENTO DELLE BARRIERE ARCHITETTONICHE E MIGLIORAMENTO SISMICO DELLA CASA COMUNALE, SITA NEL COMUNE DI ISOLA DELLE FEMMINE. 

 2018 29 GENNAIO AVVISO PUBBLICO. Indagine di mercato, ai sensi dell?art. 36 comma 7 e delle linee guida ANAC n. 4 approvate con delibera n. 1097 del 26/10/2016, con carattere di urgenza, propedeutica all’espletamento della procedura negoziata ex art. 36 comma 2 lett. c) del D. Lgs. 50/2016, per l’affidamento dei lavori di efficientamento energetico, abbattimento delle barriere architettoniche e miglioramento sismico della casa comunale, sita nel Comune di Isola delle Femmine, da destinarsi in caso di calamità a struttura strategica ?centro di protezione civile. 

 COMUNE DI ISOLA DELLE FEMMINE (Provincia di Palermo) 5^ SETTORE LAVORI PUBBLICI DETERMINAZIONE N. 155 DEL 20-02-2018 PROPOSTA N.180/2018 

 Oggetto: Determina a contrarre - procedura negoziata ex art. 36 comma 2 lett. c) del D. Lgs. 50/2016 con carattere di urgenza per l’affidamento dei lavori di “efficientamento energetico, ab-battimento delle barriere architettoniche e miglioramento sismico della casa comunale, sita nel comune di Isola delle Femmine, da destinarsi in caso di calamità a struttura strategica “centro di protezione civile” – CIG: 725711049F; CUP E64B15000100000 

 IL RESPONSABILE DEL 5^ SETTORE LAVORI PUBBLICI MINAFRA ARCH ENRICO RICHIAMATA la determinazione n. 78 del 26/01/2018 del Comune di Isola delle Femmine e la determina-zione n. 11/2018 del 29/01/2018 del Consorzio CEV con la quale si provvedeva ad avviare la procedura negoziata ex art. 36 comma 2 let. c) del D. Lgs. 50/2016 per l’affidamento dei lavori di “efficientamento energetico, abbattimento delle barriere architettoniche e miglioramento sismico della casa comunale, sita nel comune di Isola delle Femmine, da destinarsi in caso di calamità a struttura strategica "centro di protezione civile” tramite avviso pubblico d’indagine di mercato; RITENUTO pertanto di procedere all’affidamento dei lavori mediante procedura negoziata ai sensi dell’art. 36 comma 2 lett. c) del Codice invitando n. 15 operatori economici individuati sulla base della in dagine di mercato effettuata tramite il sistema telematico https://acquisti.consorziocev.it e in possesso dei requisiti richiesti; RICHIAMATE le linee guida n. 4 attuative del codice degli Appalti, Delibera A.N.A.C. n. 1097 del 26 Otto-bre 2016, nelle quali si prevede, per le procedure negoziate per l'affidamento di contratti di cui all'art. 36, comma 2, lett. c) del Codice, l'articolazione della procedura in tre fasi: a) lo svolgimento di indagini di mercato o la consultazione di elenchi per la selezione di operatori econo-mici da invitare al confronto competitivo; b) il confronto competitivo tra gli operatori selezionati ed invitati e scelta dell’affidatario; c) stipulazione del contratto; 

 VISTO l’art. 192 del D. Lgs. n. 267 del 2000, rubricato “Determinazioni a contrattare e relative procedure”, il quale statuisce che: “1. La stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposita determinazione del responsabile del procedimento di spesa indicante: a) il fine che con il contratto si intende perseguire; b) l’oggetto del contratto, la sua forma e le clausole ritenute essenziali; c) le modalità di scelta del contraente ammesse dalle disposizioni vigenti in materia di contratti delle pubbliche amministrazioni e le ragioni che ne sono alla base. 2. Si applicano, in ogni caso, le procedure previste dalla normativa della Unione europea recepita o comunque vigente nell’ordinamento giuridico italiano.” 

 RITENUTO di stabilire, per l’esecuzione del suddetto contratto, che: - l’aggiudicazione avvenga con il criterio minor prezzo ai sensi dell’art. 95 comma 4 del D. Lgs. n. 50 del 2016; - il valore stimato dell’affidamento è pari a € 765.765,99; - l’importo posto a base di gara è pari a € 722.222,58 al netto dell’IVA oltre a € 43.543,41 per costi della sicurezza non soggetti a ribasso; - termine per l’esecuzione delle prestazioni 180 giorni (centottanta) naturali e consecutivi dalla consegna effettiva dei lavori; - che l’Amministrazione si riserva di non procedere all’aggiudicazione qualora l’offerta non dovesse risul-tare congrua tecnicamente ed economicamente; 

 RICHIAMATO il CIG dell’intervento 725711049F e il Codice CUP E64B15000100000; VISTO il carattere di urgenza della procedura per esigenze di adeguamento dei locali e per i tempi ristretti dettati dal DDG n. 3287 del 15/12/2017 al fine di non perdere il finanziamento; 

 Visti: il D. Lgs. 50/2016; 

 - il Regolamento dei contratti approvato con deliberazione della commissione straordinaria con i poteri del consiglio comunale n.07 del 04/04/2013. - il Regolamento di contabilità approvato con deliberazione della commissione straordinaria con i poteri del consiglio comunale n. 5 del 21/03/2013; - il D.P.R. n. 207 del 2010 e s.m.i. per le parti ancora vigente a seguito dell'entrata in vigore del Codice; -Gli atti allegati al presente provvedimento, che ne formano parte integrante e sostanziale anche se non materialmente allegati, e ritenuto di approvarli: lettera d’invito, disciplinare di gara, atto unilaterale d’obbligo, modulistica; 

 DETERMINA 1. DI AUTORIZZARE il ricorso alla procedura negoziata ai sensi dell’art. 36 comma 2 lett. c), ai fini dell’individuazione dell’impresa a cui affidare i lavori di “efficientamento energetico, abbattimento delle barriere architettoniche e miglioramento sismico della casa comunale, sita nel comune di Isola delle Femmine, da destinarsi in caso di calamità a struttura strategica "centro di protezione civile” come da offerta che dovrà pervenire per mezzo del sistema telematico del Consorzio CEV https://acquisti.consorziocev.it; 

 2. DI INVITARE alla procedura negoziata, nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione e parità di trat-tamento, n. 15 operatori economici, individuati sulla base della indagine di mercato effettuata tramite il sistema telematico https://acquisti.consorziocev.it e in possesso dei requisiti richiesti; 

3. DI PRECISARE, ai sensi dell'art. 192 del D. Lgs. 267/2000, che: - il fine che si intende perseguire con il contratto è quello di fornire all'Ente i lavori di cui all'oggetto; - l'oggetto del contratto è l’esecuzione di “efficientamento energetico, abbattimento delle barriere archi-tettoniche e miglioramento sismico della casa comunale, sita nel comune di isola delle femmine, da destinarsi in caso di calamità a struttura strategica "centro di protezione civile”; - le clausole essenziali sono modalità di esecuzione del contratto: appalto; termine per l'esecuzione della prestazione: 180 giorni; 

 - la forma del contratto è: pubblica, repertoriata da notaio o Segretario Comunale; - la modalità di scelta del contraente è quella della procedura negoziata ex art. 36 comma 2 lett. c) del Codice tramite Sistema telematico del Consorzio CEV https://acquisti.consorziocev.it; 

 - il contratto sarà perfezionato dopo aver esperito, con esito positivo, tutti i controlli sull’autocertificazione prodotta dall’impresa in sede di gara, la quale non dovrà incorrere in alcuna delle cause ostative previste dall’art. 80 del D. Lgs. 50/2016 ed avere tutti i requisiti di ordine tecnico – professionale ed economico –organizzativo richiesti dal citato Decreto e dai documenti di gara; 4. DI APPROVARE, quale parte integrante e sostanziale del presente provvedimento, i seguenti atti, an-che se non materialmente allegati: lettera d’invito, Disciplinare di gara, atto unilaterale d’obbligo, moduli-stica amministrativa, e disporre la pubblicazione di tutta la documentazione di gara, compreso il progetto esecutivo: - sull’Albo Pretorio Comunale; - sul profilo di committente http://www.comune.isoladellefemmine.pa.it nella sezione “Amministrazione Trasparente - Bandi di Gara”; - sul sito informatico del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti; - sul sistema telematico CEV https://acquisti.consorziocev.it; 

 . DARE ATTO CHE la spesa trova imputazione sul UEB 02039008 cap E=1110008 in conto competenza del bilancio per l'esercizio in corso, a valere sul finanziamento regionale alla voce “spese di gara” del q.e. approvato per € 377,00, per il CONTRIBUTO ANAC pari a € 375,00 anticipato dal Consorzio CEV e che sarà rimborsato allo stesso oltre ad € 2,00 a titolo di imposta di bollo, dietro presentazione della fattura; 

 6. DI PRECISARE che si procederà alla liquidazione all’impresa su presentazione di regolare fattura al pro-tocollo dell'Ente e previo riscontro di corrispondenza, per qualità e quantità, della fornitura effettuata con quanto pattuito e di concordanza degli importi fatturati con quelli stabiliti. 

 7. DI PRECISARE che il criterio di aggiudicazione di gara è il prezzo più basso; 

 8. DI DARE ATTO che all’intervento è stato assegnato il codice CIG: 725711049F e il Codice CUP E64B15000100000; 

 9. DI DARE ATTO che l'elenco degli invitati alla procedura di gara verrà reso noto unitamente alla pubbli-cazione dell’esito della procedura negoziata ai sensi dell'art. 32 della legge n. 190/2012; 

 10. DI AVER INDIVIDUATO per la fase di affidamento come Responsabile del Procedimento CEV l’Arch. Enrico Minafra ai sensi dell’art. 31 del Codice, il quale ha un livello di inquadramento giuridico adeguato in relazione alla struttura del Comune e possiede le competenze professionali adeguate in relazione ai compiti per cui è nominato, come da Determina comunale n. 78 del 26/01/2018. 

 11. DI PRECISARE che si procederà alla liquidazione all’impresa su presentazione di regolare fattura al protocollo dell'Ente e previo riscontro di corrispondenza, per qualità e quantità, della fornitura effettuata con quanto pattuito e di concordanza degli importi fatturati con quelli stabiliti. 

 IL RESPONSABILE DEL SETTORE V Arch. Enrico Minafra Visto di regolarità contabile In ordine alla regolarità contabile, il sottoscritto, ai sensi dell’art. 151, comma 4, del T.U. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (DLgs n. 267/2000) attesta la copertura finanziaria. . Si attesta altresì che il programma dei pagamenti conseguenti alla presente determinazione è compatibile con i relativi stanziamenti di bilancio e con le regole di finanza pubblica, ai sensi dell’art. 9, comma 1, del D. L. n. 78/2009, convertito dalla legge n. 102/2009. Isola delle Femmine lì, 20-02-2018 Il Responsabile del Settore Economico Finanziario Dr. Antonio Croce 

 DETERMINAZIONE DEL CAPO SETTORE 5° - TECNICO E LAVORI PUBBLICI N. 78 DEL 26/01/2018 LAVORI DI EFFICIENTAMENTO ENERGETICO, ABBATTIMENTO DELLE BARRIERE ARCHITETTONICHE E MIGLIORAMENTO SISMICO DELLA CASA COMUNALE, SITA NEL COMUNE DI ISOLA DELLE FEMMINE, DA DESTINARSI IN CASO DI CALAMITA' A TRUTTURA STRATEGICA "CENTRO DI PROTEZIONE CIVILE" CUP E64B15000100000 - CIG 725711049F 

 Premesso: che con determina del responsabile del settore V Lavori pubblici n. 07 del 02.02.2015 sono stati affidati gli incarichi per la progettazione e la direzione dei lavori all'arch. Sandro D'Arpa, e RUP all'arch. Sergio Valguarnera; l'arch. Sandro D'Arpa ha predisposto il progetto esecutivo 

"LAVORI DI EFFICIENTAMENTO ENERGETICO, ABBATTIMENTO DELLE BARRIERE ARCHITETTONICHE E MIGLIORAMENTO SISMICO DELLA CASA COMUNALE, SITA NEL COMUNE DI ISOLA DELLE FEMMINE, DA DESTINARSI IN CASO DI CALAMITA' A STRUTTURA STRATEGICA "CENTRO DI PROTEZIONE CIVILE. 

Il progetto è stato redatto dall'Ufficio nell'ambito del progetto di riqualificazione della Casa Comunale, sita nel comune di Isola delle Femmine, provincia di Palermo. Le opere mirano a raggiungere gli obiettivi imposti dal "Bando pubblico per la predisposizione di un programma regionale di finanziamento per la promozione di interventi di recupero finalizzati al miglioramento della qualità della vita e dei servizi pubblici urbani nei Comuni della Regione Siciliana", pubblicato con D.D.G n. 793 dell'Assessorato Infrastrutture e Mobilità, Dipartimento Infrastrutture Mobilità e Trasporti, Servizio 7 - Politiche Urbane e Abitative. che con Delibera di Giunta Municipale n. 149 del 21/09/2015 immediatamente eseguibile è stato approvato il progetto esecutivo; visto il DDG n. 3287 del 15/12/2017 emesso dal Dirigente Generale dell’Assessorato Regionale delle Infrastrutture e della Mobilità Dipartimento delle Infrastrutture, della Mobilità e dei Trasporti, con il quale il Comune di Isola delle Femmine risulta ammesso al finanziamento dell’opera di cui sopra, e con il quale sono state impegnate le somme necessarie a gravare sul bilancio della Regione Siciliana al capitolo 672465 (codificata al n. U.2.03.01.02.003); visto l’art. 8 del citato DDG che assegna al Comune di Isola delle Femmine, pena la revoca del finanziamento concesso, il termine perentorio di 180 giorni dalla notifica, per l'espletamento della gara di appalto e consegna dei lavori all'impresa aggiudicataria; considerato che il DDG sopra è stato notificato a questo ENTE in data 15/01/2018 e che quindi ricorrono motivi di urgenza per procedere alla scelta del contraente; vista la determina del responsabile del V settore n. 566 del 20-12-2017 con la quale era stato disposto l’avvio delle procedure di gara aperta; considerato la necessità di esperire una gara che possa garantire rapidi tempi di espletamento e di affidamento dell’appalto, al fine di non incorrere nella perdita del finanziamento per decorrenza dei termini di affidamento dell’appalto; considerata, quindi, l’opportunità di procedere all’espletamento di una gara a procedura negoziata ex art. 36 comma 2 lett. c) del D. Lgs. 50/2016 e con il criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 95 comma 4 del codice; 
VISTA E RICHIAMATA la normativa vigente relativa agli appalti pubblici di servizi, forniture e lavori e alla semplificazione delle procedure di acquisto; VISTO l’art. 37 del D. Lgs. 50/2016, che disciplina le gare di appalto tramite aggregazioni e centralizzazioni delle committenze, e in particolare il comma 4 che prevede che: “se la stazione appaltante è un comune non capoluogo di provincia … procede secondo una delle seguenti modalità: … ricorrendo a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati; …. associandosi o consorziandosi in centrali di committenza nelle forme previste dall’ordinamento…”; 

 VISTO il Decreto Assessoriale n° 1 del 8/01/2018 – approvazione del prezziario regionale lavori pubblici 2018; 

VISTA la circolare Assessoriale recante indicazioni ai sensi dell’art. 10 della L.R. n. 12 del 12/07/2011, con la quale si rappresenta che per i progetti la cui approvazione sia avvenuta prima del 09/10/2017 è facoltà del RUP dichiarare la congruità dei prezzi e procedere all’indizione della gara entro tre mesi dall’entrata in vigore del prezziario unico regionale 2018 e quindi entro il 9/04/2018, senza necessità di aggiornamento dei prezzi al suddetto prezziario; 

DATO atto altresì che si è ritenuto di procedere all’aggiornamento dei prezzi al nuovo prezziario regionale con la conseguente revisione del quadro economico, e che quindi il progetto risulta aggiornato secondo il prezziario regionale 2018; 

VISTA la Deliberazione della Giunta Comunale n. 240 del 30/12/2014 con la quale è stato deciso di utilizzare il sistema telematico del Consorzio CEV https://acquisti.consorziocev.it, approvando il regolamento che disciplina l’attività di committenza; 

PRESO ATTO del Regolamento del Consorzio CEV denominato “REGOLAMENTO DELLA CENTRALE DI COMMITTENZA ED UTILIZZO DELLA PIATTAFORMA ACQUISTI DEL CONSORZIO ENERGIA VENETO” con i relativi allegati e del conferimento di mandato al Consorzio CEV per la gestione delle procedure di gara; RITENUTO di procedere all’acquisizione dei suddetti lavori avvalendosi del CONSORZIO CEV in qualità di Centrale di Committenza ai sensi del sopra citato art. 37 del D. Lgs. 50/2016, utilizzando il sistema telematico https://acquisti.consorziocev.it; 

RITENUTO di indire una procedura negoziata ex art. 36 comma 2 lett. c) D. Lgs. 50/2016 in quanto l’intervento è urgente, oltre che per esigenze di adeguamento dei locali anche per i tempi ristretti dettato dal citato art. 8 del DDG n 3287 del 15/12/2017, che impongono 180 giorni per la consegna dei lavori a far data dalla notifica del provvedimento; 

RITENUTO pertanto di procedere all’affidamento dei lavori mediante procedura negoziata ai sensi dell’art. 36 comma 2 lett. c) previa consultazione, ove esistenti, di 15 operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti; 

 RICHIAMATE le linee guida n. 4 attuative del codice degli Appalti, Delibera A.N.A.C. n. 1097 del 26 Ottobre 2016, nelle quali si prevede, per le procedure negoziate per l'affidamento di contratti di cui all'art. 36, comma 2, lett. c) del Codice, l'articolazione della procedura in tre fasi: a) lo svolgimento di indagini di mercato o la consultazione di elenchi per la selezione di operatori economici da invitare al confronto competitivo; b) il confronto competitivo tra gli operatori selezionati ed invitati e scelta dell’affidatario; c) stipulazione del contratto; 

DATO ATTO che l'avviso deve contenere il valore dell’affidamento, gli elementi essenziali del contratto, i requisiti di idoneità professionale, i requisiti minimi di capacità economica/finanziaria e le capacità tecniche e professionali richieste ai fini della partecipazione, il numero minimo ed eventualmente massimo di operatori che saranno invitati alla procedura, i criteri di selezione degli operatori economici, le modalità per comunicare con la stazione appaltante; 

RITENUTO di procedere alla pubblicazione di tale avviso sul profilo del committente (albo pretorio on line e sezione Amministrazione Trasparente – Bandi di gara), nonché sulla piattaforma telematica del Consorzio CEV e sul sito informatico del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti; 

RITENUTO di stabilire che si procederà all'invito di 15 operatori economici che presenteranno la dichiarazione di interesse tramite il sistema telematico https://acquisti.consorziocev.it e in possesso dei requisiti previsti nell’avviso; VISTO l’art. 192 del D. Lgs. n. 267 del 2000, rubricato “Determinazioni a contrattare e relative procedure”, il quale statuisce che: “

1. La stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposita determinazione del responsabile del procedimento di spesa indicante: 
 a) il fine che con il contratto si intende perseguire; 
b) l’oggetto del contratto, la sua forma e le clausole ritenute essenziali; - il contratto sarà perfezionato dopo aver esperito, con esito positivo, tutti i controlli sull’autocertificazione prodotta dall’impresa in sede di gara, la quale non dovrà incorrere in alcuna delle cause ostative previste dall’art. 80 del D. Lgs. 50/2016 ed avere tutti i requisiti di ordine tecnico – professionale ed economico –organizzativo richiesti dal citato Decreto e dai documenti di gara. 

6. DI APPROVARE l'allegato avviso pubblico e DISPORRE la pubblicazione dello stesso: - sull’Albo Pretorio Comunale; - sul profilo di committente http://www.comune.isoladellefemmine.pa.it nella sezione “Amministrazione Trasparente - Bandi di Gara”; - sul sito informatico del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti; - sul sistema telematico CEV https://acquisti.consorziocev.it; 

7. DI PRECISARE che il criterio di aggiudicazione di gara è il minor prezzo; 

8. DI DARE ATTO che all’intervento è stato assegnato il codice CIG n. 725711049F; 

9. DI INDIVIDUARE per la fase di affidamento come Responsabile del Procedimento CEV l’Arch. Enrico Minafra ai sensi dell’art. 31 del Codice, il quale ha un livello di inquadramento giuridico adeguato in relazione alla struttura del Comune e possiede le competenze professionali adeguate in relazione ai compiti per cui è nominato; 10. Dare atto che l’impegno delle somme avverrà con successivo atto.

Il Responsabile del Settore V Arch. Enrico Minafra 

 • 2018 13 MARZO LAVORI COMUNE VERBALE AGGIUDICAZIONE.secondo classificato è Due Esse Costruzioni con un ribasso del 30,75 ed un importo offerto pari ad € 500.155,03. 

• 2018 13 MARZO MINAFRA 201 CIG 725711049F LAVORI COMUNE AGGIUDICAZIONE COCI ANTONINO CARDACI COSTRUZIONI 500.000 EURO SARDO SALVATORE DUE ESSE 

• 2018 29 GENNAIO PROT 1092 CEVV LAVORI MUNICIPIO AVVISO CIG 725711049F PROGETTISTA GIUNTA 149 21 09.2015 D'ARPA RUP VALGUARNERA ENTRO 09.02.18 albo 183 Avviso lavori casa Comunale 

• 2018 20 APRILE BOLOGNA G 45 INCARICO ZANGHI 12.160,94 LAVORI MUNICIPIO RICORSO TAR SOCIETA DUE ESSE SRL SALVATORE SARDO VIALE DEI PLATANI SAN CATALDO 

• 2018 13 MARZO MINAFRA 201 CIG 725711049F LAVORI COMUNE AGGIUDICAZIONE COCI ANTONINO CARDACI COSTRUZIONI 500.000 EURO 

• 2018 13 MARZO MINAFRA PIERA DETERMINA 201 GARA AGGIUDICATA RTI COCI ANTONINO CARDACI COSTRUZIONI SRL BOLOGNA STEFANO CARDACI COSTRUZIONI SRL RTI, CEV, COCI ANTONINO, DUE ESSE COSTRUZIONI SRL, GARA LAVORI COMUNE, ISOLA DELLE FEMMINE, MINAFRA, SARDO SALVATORE, UFFICIO TECNICO COMUNALE, ZANGHI’ SANTO 


VERBALE AGGIUDICAZIONE. 
Lavori di efficientamento energetico, abbattimento delle barriere architettoniche e miglioramento sismico della casa comunale.
Aggiudicataria della gara la RTI costituita tra la ditta Coci Antonino mandataria/capogruppo e Cardaci Costruzioni srl, mandante, con un ribasso del 30,77% ed un importo offerto di € 500.000,00; secondo classificato è Due Esse Costruzioni con un ribasso del 30,75 ed un importo offerto pari ad € 500.155,03.

Provvedimento che determina le esclusioni e le ammissioni dalla procedura di gara ai sensi dell' art. 29,c.1, D.Lgs. 50/2016.


Avvalimento, la guida dell’ANAC


La Guida pubblicata dall’ANAC sull’istituto dell’avvalimento nelle gare (art.89 Codice Appalti Pubblici) sui requisiti del contratto di avvalimento e su quelli dell’ausiliaria, riprendendo le massime più importanti dell’Anac stessa e della giurisprudenza amministrativa.

L’avvalimento consiste nella possibilità, riconosciuta ai sensi dell’art. 89 del Codice appalti a qualunque operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti necessari per partecipare ad una procedura di gara, facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti e ciò indipendentemente dai legami sussistenti con questi ultimi.
L’Anac si concentra sui requisiti previsti per la validità dell’avvalimento, e in particolare del contratto di avvalimento,allo scopo di prevenire i c.d. “avvalifici” e gli avvalimento solo formali: a tale scopo viene chiesto che il contratto di avvalimento sia specifico e non generico.
Assume rilevanza anche la figura della c.d. “Ausiliaria”, che deve essere in possesso dei requisiti generali previsti dal Codice appalti (art. 80 – Requisiti morali) e può (anzi deve) essere sostituita se vengono a mancare tali requisiti.
Infine la guida esamina le questioni degli avvallamenti “infragruppo” in presenza di un Raggruppamento Temporaneo o di un Consorzio, e, più in generale, del rapporto tra avvalimento, consorzio stabile ed RTI.
Di seguito l’estratto del Vademecum “Rassegna ragionata delle massime di precontenzioso in tema di “avvalimento” e “soccorso istruttorio” anno 2017”

AVVALIMENTO

INDICE 
Premessa
1. Contratto di avvalimento
2. Possesso dei requisiti di carattere generale da parte dell’impresa ausiliaria
3. Requisiti di carattere speciale oggetto del contratto di avvalimento
4. Limitazioni dell’ambito applicativo dell’istituto
5. Sostituzione dell’impresa ausiliaria
6. Rapporto tra avvalimento, consorzio stabile e RTI

Premessa

L’avvalimento è un istituto di derivazione comunitaria che consente all’operatore economico privo dei requisiti necessari per la partecipazione ad una gara di soddisfare quanto richiesto dalla stazione appaltante avvalendosi di risorse, mezzi e strumenti di altri operatori economici. La finalità di segno pro-concorrenziale dell’istituto è quella di ampliare la platea dei possibili contraenti della pubblica amministrazione. Tale obiettivo deve essere bilanciato con l’esigenza di garantire alla stazione appaltante un aggiudicatario affidabile; ne consegue che il prestito di mezzi e risorse da parte dell’ausiliaria a favore dell’ausiliata deve essere concreto ed effettivo e non meramente cartolare e astratto (1).
(1) Ad evitare ciò che in dottrina è stato definito “avvalificio”.

1. Contratto di avvalimento
Uno dei profili di maggiore rilevanza relativi all’istituto de quo, oggetto di numerosi pareri da parte dell’Autorità, è quello della determinatezza o determinabilità dell’oggetto del contratto di avvalimento.
Il dato normativo di riferimento, l’art. 89, comma 1, del Codice dei contratti, nulla aggiungendo rispetto a quanto previsto dall’art. 49 del previgente d.lgs. n. 163/2006, stabilisce che il concorrente debba allegare alla domanda di partecipazione, tra gli altri documenti (1), una dichiarazione sottoscritta dall’ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente e il contratto, in originale o copia autentica, in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto.
Ciò detto, in via preliminare, si evidenzia che l’Autorità ha sottolineato che la semplice dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria, essendo completamente priva dei requisiti essenziali del contratto previsti, in via generale dal codice civile e, in maniera specifica, dall’art. 89 del Codice, non può in alcun modo essere considerata come una forma atipica di contratto di avvalimento (Parere di Precontenzioso n. 1332 del 20/12/2017) e che risulta legittima l’esclusione del concorrente nel caso in cui nella dichiarazione di impegno non siano specificamente indicati i requisiti tecnici e le risorse messe a disposizione dall’ausiliaria (Parere di Precontenzioso n. 1333 del 20/12/2017).
La necessità che nel contratto di avvalimento siano indicati chiaramente i requisiti prestati e le risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliata, già sancita dall’art. 88, comma 1, del d.P.R. n. 207/2010 (che precisa che il contratto di avvalimento «deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto, cioè le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento»), è stata ribadita e rafforzata dalla novella apportata al comma 1 dell’art. 89, del Codice dal d.lgs. n. 57/2017 recante “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50” (di seguito, anche decreto correttivo), con l’introduzione, nell’ultimo periodo, della previsione della nullità del contratto di avvalimento che non contiene la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.
Alla luce del richiamato quadro normativo di riferimento, è stato ritenuto conforme ai principi generali in materia di contratti pubblici il provvedimento di esclusione disposto dalla stazione appaltante nei confronti di un concorrente che, per partecipare alla procedura di gara, abbia fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento ed abbia a tal fine prodotto un contratto di avvalimento avente un oggetto non determinato e non determinabile (Parere di Precontenzioso n. 56 del 01/02/2017). Tale parere si colloca il linea con le pronunce di questi ultimi anni sia dell’Autorità (P. Prec. n. 34 del 13/03/2013; P. Prec. n. 139 del 30/07/2013; P. Prec. n. 82 del 28/10/2014; P. Prec. n. 24 del 12/03/2015; P. Prec. n. 246 del 02/03/2016) che della giurisprudenza amministrativa (Cons. di Stato, sez. III, 22/01/2014, n. 294; 17/06/2014, n. 3058; Cons. di Stato, sez. IV, 09/02/2015, n. 662; Cons. di Stato, sez. V, 22/10/2015, n. 4860).
Sul punto, recentemente, è intervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (4/11/2016, n. 23), che ha statuito che l’articolo 88 del d.p.r. 207/2010, per la parte in cui prescrive che il contratto di avvalimento deve riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”, deve essere interpretato nel senso che esso osta a configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto, pur non essendo puntualmente determinata, sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile (2) . La giurisprudenza successiva ha ulteriormente precisato che comunque non può essere considerata utile a detto fine eventuale altra documentazione proveniente dal solo avvalente e non riconducibile all’impresa ausiliaria (Cons. di Stato, sez. III, 17/02/2017, n. 1212).
Sull’argomento, con Parere di Precontenzioso n. 797 del 19/07/2017, l’Autorità ha puntualizzato, richiamando giurisprudenza recente (3), che il livello di specificità del contratto di avvalimento va modulato alla luce della funzione cui il requisito di determinatezza è richiesto, che è quella di rendere concreto e verificabile dalla stazione appaltante il prestito del requisito. Nel caso di specie, infatti, il contratto di avvalimento non è stato ritenuto generico, dal momento che ha permesso alla stazione appaltante di verificare concretamente il prestito dei requisiti. In altri termini, come ripetutamente sottolineato dalla giurisprudenza (4) e dall’Autorità (Parere di Precontenzioso n. 434 del 27/04/2017), sebbene il dettato normativo relativo all’avvalimento riconosca la possibilità per il concorrente di partecipare ad una gara facendo affidamento sulle capacità di un altro soggetto, è purtuttavia necessario che sia dimostrato all’amministrazione aggiudicatrice che l’offerente disporrà effettivamente dei mezzi messi a disposizione dell’ausiliaria, di cui non è in possesso e che sono tuttavia indispensabili per eseguire l’appalto, non potendo l’offerente far valere le capacità di altri soggetti per soddisfare i requisiti su un piano meramente formale.
Sempre con riferimento al contratto di avvalimento, l’Autorità, con Parere di Precontenzioso n. 392 del 12/04/2017, ha ritenuto che vizia il suddetto contratto, e il conseguente impegno verso la stazione appaltante, la clausola di limitazione della responsabilità riferita ai “soli requisiti di cui è carente l’impresa ausiliata”. Tale limitazione si pone, infatti, in contrasto con quanto previsto dall’art. 49, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006 (oggi trasfuso nell’art. 89, comma 5), che postula una piena responsabilità solidale tra concorrente e ausiliaria nei confronti della stazione appaltante in relazione a tutte le prestazioni contrattuali (restando il riparto di responsabilità questione interna relativa ai rapporti contrattuali tra le parti) (Cons. di Stato, sez. VI, 13/10/2015, n. 4703). In altra occasione (Parere di Precontenzioso n. 1026 del 11/10/2017), l’Autorità ha altresì ritenuto che, in caso di apposizione di clausole ritenute condizionanti, il contratto di avvalimento deve ritenersi invalido solo in presenza di condizioni di tipo meramente potestativo, tali da non consentire la certezza dell’impegno contenuto nel contratto stesso, mentre non rileva ai fini della legittimità del contratto la presenza di una clausola che ne condiziona l’efficacia all’aggiudicazione della gara a favore della società avvalsa.
(1) L’eventuale attestazione SOA dell’impresa ausiliaria e una dichiarazione sottoscritta dall’ausiliaria stessa che attesti il possesso, in capo a quest’ultima, dei requisiti di ordine generale nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento.
(2) Si evidenzia, a tal riguardo, che anche la proposta, attualmente in consultazione, che l’Autorità ha effettuato, ex art. 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016, al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti in relazione ai casi e alle modalità di avvalimento si muove in questa direzione, stabilendo, all’art. 2, comma 3, che «le risorse oggetto di avvalimento sono determinate o determinabili e dettagliatamente individuate nel contratto di avvalimento».
(3) Cfr. TAR Emilia-Romagna, sez. II, 01/02/2017, n. 62.
(4) Cfr., ex multis, Cons. di Stato, sez. VI, 19/06/2017, n. 2977; Cons. di Stato, sez. V, 16/05/2017, n. 2316; TAR Campania- Napoli, sez. VII, 16/05/2017, n. 2643; Cons. di Stato, sez. V, 12/05/2017, n. 2226; Cons di Stato, sez. III, 17/02/2017, n. 1212; TAR Veneto, sez. I, 08/02/2017, n. 141; TAR Sicilia-Catania, sez. IV, 20/01/2017, n. 122; TAR Calabria-Catanzaro, sez. I, 11/01/2017, n. 36.
2. Possesso dei requisiti di carattere generale da parte dell’impresa ausiliaria
Con Parere di Precontenzioso n. 52 del 01/02/2017 l’Autorità ha ritenuto conforme alla normativa vigente (nel caso di specie, ratione temporis, l’art. 38, comma 1, lett. g) del d.lgs. 163/2006) l’operato della stazione appaltante che, in presenza di grave irregolarità fiscale definitivamente accertata nei confronti dell’impresa ausiliaria, ha revocato l’aggiudicazione disposta a favore dell’impresa concorrente in rapporto di “avvalimento permanente” ai sensi dell’art. 50 del d.lgs. 163/2006. L’Autorità ha evidenziato che la fattispecie di avvalimento in questione non può considerarsi disgiunta da quella prevista dall’art. 49. Lo stesso art. 50, infatti, disciplina tale fattispecie “nel rispetto delle disposizioni dell’articolo 49”, il quale richiama esplicitamente, a sua volta, l’articolo 38. L’ausiliaria “permanente”, quindi, non può considerarsi esente dal necessario possesso dei requisiti di ordine generale (nel caso specifico la regolarità fiscale). Tale conclusione è conforme a quanto affermato dal consolidato orientamento della giurisprudenza ammnistrativa, secondo il quale tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono a pubblici appalti, quindi anche l’impresa ausiliaria (non rilevando alcuna distinzione in merito alla fattispecie dell’avvalimento), devono essere in possesso dei requisiti di ordine generale richiesti dall’art. 38 del d.lgs. 163/2006 (oggi art. 80 del Codice) e dichiararli, assumendosi le relative responsabilità (Cons. di Stato, sez. V, 23/5/2011, n. 3077; 15/6/2010, n. 3759; Ad. Plen., 15/04/2010, n. 2155). A tal proposito, è stato sottolineato che lo stesso art. 49, comma 2, lett. c), del d.lgs. 163/2006, prevedendo che il concorrente alleghi, tra le altre, “una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38…”, sancisce una totale equiparazione tra operatore economico offerente e operatore economico in rapporto di avvalimento, in omaggio ad elementari ragioni di trasparenza e di tutela effettiva degli interessi sottesi alle clausole di esclusione di cui all’art. 38 (Cons. di Stato, sez. V, 15/11/2012, n. 5780). Tra questi interessi rientra, evidentemente, il requisito della regolarità fiscale, che mira a soddisfare l’esigenza di garantire l’amministrazione pubblica in ordine alla solvibilità e alla solidità finanziaria del soggetto con il quale contrae (Cons. di Stato, Ad. Plen., 20/08/2013, n. 20; Cons. di Stato, sez. III, 26/09/2014, n. 4854). Tale requisito, inoltre, al pari di tutti gli altri requisiti di ordine generale e speciale, deve essere posseduto dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto (circostanza non verificatasi nel caso di specie), nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (Cons. di Stato, sez. III, 13/01/2016, n. 76; Ad .Plen., 20/07/2015, n. 8).
Sempre con riferimento al cosiddetto “avvalimento permanente”, occorre rammentare che esso non è più contemplato dal quadro normativo vigente giacché l’art. 50 del d.lgs. 163/2006 (1) non è stato riproposto espressamente nel nuovo Codice e il decreto correttivo ha soppresso la possibilità di ricorrere all’avvalimento ai fini del possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’art. 84 (2). Tuttavia, tenendo conto anche di quanto stabilito nel Comunicato del Presidente del 3 agosto 2016, nelle more dell’adozione delle linee guida previste dall’art. 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016 ed in ossequio alla necessità di una interpretazione sistematica delle disposizioni tesa ad evitare situazioni di vacatio legis, è stato ritenuto medio tempore applicabile (quantomeno ai bandi pubblicati in data anteriore all’entrata in vigore del correttivo) quanto previsto dall’art. 50 del d.lgs. 163/2006, in quanto richiamato dall’art. 88 del d.p.r. 207/2010, ancora vigente (Parere di Precontenzioso n. 832 del 27/07/2017).
Conformemente al consolidato orientamento giurisprudenziale in base al quale sussiste una totale equiparazione tra operatore economico offerente e operatore economico in rapporto di avvalimento in relazione al possesso dei requisiti di ordine generale, e considerando anche quanto evidenziato dalla Delibera A.NAC n. 1293 del 16/11/2016 (3), con Parere di Precontenzioso n. 213 del 01/03/2017 l’Autorità ha considerato operanti anche nei confronti dell’impresa ausiliaria le disposizioni di cui all’art. 80, comma 5, lettera c), del Codice relative alla commissione di gravi illeciti professionali, tali da renderne dubbia l’integrità o l’affidabilità come pure la clausola di esclusione di cui all’art. 80, comma 4, relativa alle violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse.
(1) Rubricato “Avvalimento nel caso di operatività di sistemi di attestazione o di sistemi di qualificazione”.
(2) L’art. 56 del decreto “correttivo” ha, infatti, soppresso l’inciso “nonché il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’art. 84” presente al comma 1 dell’art. 89.
(3) Le Linee Guida n. 6, recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettera c) del Codice”, al punto 1.3 precisano che i motivi di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), rilevano anche in relazione all’impresa ausiliaria nei casi di avvalimento.
3. Requisiti di carattere speciale oggetto del contratto di avvalimento
Con riguardo ai requisiti di idoneità professionale, di cui all’art. 83, comma 1, lett. a), del Codice (già art. 39 del d.lgs. n. 163/2006), l’Autorità ha stabilito che il requisito richiesto dalle stazioni appaltanti dell’iscrizione a specifici albi (il Registro ufficiale dei produttori (1) ovvero il Registro delle imprese che abbiano conseguito un attestato di idoneità comprovante le adeguate competenze (2), nel caso del Parere di Precontenzioso n. 3 del 11/01/2017, e l’albo delle imprese di pulizia (3), nel caso di Parere di Precontenzioso n. 1235 del 29/11/2017) deve intendersi strettamente collegato alla capacità soggettiva dell’operatore economico e pertanto non può formare oggetto di avvalimento. Ciò appare in linea con quanto affermato in precedenti occasioni dall’Autorità (Determinazione n. 2 del 01/08/2012; P. Prec. n. 64 del 23/04/2013; P. Prec. n. 218 del 1/12/2013; P. Prec. n. 776 del 20/07/2016 in riferimento all’iscrizione all’Albo Nazional dei Gestori Ambientali; punto 8 del Bando – tipo n. 1 e n. 2 del 2017), ad avviso della quale i requisiti di idoneità professionale, inerendo alla disciplina pubblica delle attività economiche ed essendo connotati da un elevato tasso di soggettività, configurano uno status e non possono essere oggetto di avvalimento, e appare altresì conforme al quadro normativo di riferimento, che, all’art. 83, comma 3, del nuovo Codice, prevede, ai fini della sussistenza dei predetti requisiti, l’iscrizione dei concorrenti in appositi registri o presso i competenti ordini professionali e che, all’art. 89, comma 1, contempla tra i requisiti ottenibili tramite avvalimento solamente quelli di cui alle lettere b) e c) del comma 1 del suddetto articolo 83 (4).
Rimanendo in tema di requisiti connotati da un’implicita soggettività, l’Autorità ha dapprima sancito l’inammissibilità dell’istituto dell’avvalimento per le certificazioni di qualità, ribadendo il proprio orientamento più volte espresso (5) (Parere di Precontenzioso n. 837 del 27/07/2017). E’ stato infatti ritenuto che la certificazione di qualità, essendo intimamente correlata alla capacità di un operatore economico di organizzare i propri processi produttivi e le proprie risorse conformemente a standard riconosciuti ottimali, non è cedibile ad altre organizzazioni se disgiunta dall’intero complesso aziendale in capo al quale è stato riconosciuto il sistema di qualità. Sulla scorta di giurisprudenza recente (Cons. di Stato, sez. V, 27/07/2017, n. 3710), il richiamato orientamento dell’Autorità si è in seguito evoluto nel senso di considerare ammissibile l’avvalimento della certificazione di qualità a condizione che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che le hanno consentito di acquisire la certificazione di qualità da mettere a disposizione (Parere di Precontenzioso n. 1085 del 25/10/2017) (6).
In riferimento ai requisiti di capacità economico-finanziaria, pur richiamando l’orientamento del giudice amministrativo (7) in base alla quale il c.d. “avvalimento di garanzia”, cioè l’avvalimento che si sostanzia nel prestito di strumenti immateriali come il fatturato e il bilancio, non implica necessariamente il coinvolgimento di aspetti specifici dell’organizzazione della impresa, con la conseguenza che risulta possibile che essi non siano specificati nel contratto di avvalimento e nella dichiarazione resa alla stazione appaltante, a meno che non siano rispondenti ad un interesse concreto della stazione appaltante, quale desumibile dall’indicazione del requisito stesso (8), l’Autorità ha tuttavia ritenuto che, al fine di evitare che il prestito di tali requisiti rimanga su un piano meramente astratto e cartolare, è necessario che dal contratto di avvalimento emerga, in modo determinato o determinabile e non quale semplice forma di stile, l’impegno dell’avvalsa sia a diventare un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario sia a vincolarsi finanziariamente nei confronti della stazione appaltante (Parere di Precontenzioso n. 1343 del 20/12/2017).
In un’altra circostanza (Parere di Precontenzioso n. 617 del 7/06/2017), è stata presa in esame la questione relativa alla mancata intestazione della polizza fideiussoria all’impresa ausiliaria. L’Autorità, supportata anche da recente giurisprudenza amministrativa (Cons. di Stato, sez. IV, 02/12/2016, n. 5052; Cons. di Stato, Ad. Plen., 25/02/2014, n. 9), ha chiarito che, dal momento che le attuali disposizioni codicistiche non prevedono nulla in merito all’obbligo di intestazione della garanzia fideiussoria anche all’impresa ausiliaria, in mancanza di apposita previsione di lex specialis, è sufficiente l’intestazione della ditta principale in quanto l’avvalente è l’unico soggetto titolare del contratto (9).
(1) Di cui all’art. 20, comma 1, lett. a) e c), del decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 214.
(2) Di cui all’art. 12 della legge 28 luglio 2016, n. 154.
(3) Ai sensi della legge 25 gennaio 1994, n. 82, e del decreto del Ministro dell’Industria del 7 luglio 1997, n. 274.
(4) Cfr. anche Cons. di Stato, sez. IV, 24/11/2014, n. 5802; Cons. di Stato, sez. VI, 15/05/2015, n. 2486; Cons. di Stato, sez. V, 28/07/2015, n. 3698.
(5) Cfr., ex multis, la Determinazione n. 2 del 1/08/2012, la Delibera n. 120 del 10/02/2016 e la proposta al MIT finalizzata all’adozione del decreto di cui all’art. 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016, nella parte relativa ai casi e alle modalità di avvalimento.
(6) Tale cambiamento di orientamento trova anche conferma nel bando-tipo n. 2 del 2018, approvato con Deliberazione n. 2 del 10/01/2018, che al punto 8, dedicato all’avvalimento, così recita: « Il ricorso all’avvalimento per la certificazione… comporta che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’organizzazione aziendale in coerenza col requisito prestato, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che, complessivamente, le hanno consentito di acquisire la certificazione prestata».
(7) Cons. di Stato, sez. V, 22/12/2016, n. 5423; Cons. di Stato, sez. V, 22/11/2017, n. 5429.
(8) Sul punto cfr. anche l’art. 2, comma 4, della già citata proposta al MIT di cui all’art. 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016.
(9) La precedentemente citata proposta ANAC, attualmente in consultazione, relativa ai casi e alle modalità di avvalimento si muove in tale direzione, sottolineando, all’art. 4, comma 4, che «in caso di avvalimento, la garanzia fideiussoria di cui all’art. 93, comma 1, del Codice, deve riguardare unicamente il concorrente».
4. Limitazioni dell’ambito applicativo dell’istituto
A differenza di quanto previsto dal d.lgs. 163/2006 in tema di requisiti di capacità tecnico- professionale, il nuovo Codice, utilizzando la tecnica del cosiddetto copy-out, riporta all’art. 89, comma 1, esattamente quanto previsto dall’art. 63, comma 1, della direttiva 2014/24/UE, ovvero la possibilità per l’operatore economico di avvalersi delle capacità di altri soggetti in relazione alle “esperienze professionali pertinenti”, a condizione, però, che siano questi ultimi a eseguire direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste (1). Da tale condizionamento particolarmente stringente sembra evincersi come l’intento del legislatore sia quello di fare un passo ulteriore in termini di concretezza ed effettività del requisito esperienziale oggetto di avvalimento. Alla stregua di tale diposizione, l’Autorità non ha ritenuto legittimo il ricorso all’avvalimento di requisiti rappresentati da “esperienze professionali pertinenti” quando il contratto di avvalimento non reca l’impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente i servizi per i quali tali capacità sono richieste (Parere di Precontenzioso n. 221 del 01/03/2017; Parere di Precontenzioso n. 1343 del 20/12/2017). È stato ritenuto, infatti, che il contratto debba contenere tale impegno analogamente alla necessaria specifica indicazione delle risorse messe a disposizione che dà concretezza all’obbligo dell’ausiliaria di fornire all’ausiliata i mezzi necessari.
Un’ulteriore novità, prevista dall’art. 63, comma 2, della direttiva 2014/24/UE e introdotta nel nostro ordinamento dall’art. 89, comma 4, del Codice dei contratti, ha riguardato la possibilità in capo alle stazioni appaltanti di prevedere nei documenti di gara che, in caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel caso di un appalto di fornitura, taluni “compiti essenziali” siano direttamente svolti dall’offerente o, in caso di raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento. Della valutazione di controversie riguardanti tale fattispecie è stata investita l’Autorità. In una prima occasione, con Parere di Precontenzioso n. 94 del 08/02/2017, è stata ritenuta legittima l’esclusione di un’impresa che, non possedendo in proprio i requisiti, abbia manifestato l’intenzione di avvalersi del prestito da parte di ausiliaria qualificata per lavorazioni dichiarate “compiti essenziali” e riservate dalle disposizioni del bando all’esecuzione dell’offerente. Gravando sul concorrente tale onere, infatti, si presuppone che quest’ultimo sia in possesso in proprio dei requisiti necessari allo svolgimento dei compiti richiesti, senza che sia possibile fare ricorso all’istituto dell’avvalimento. In una seconda occasione, con Parere di Precontenzioso n. 1240 del 6 dicembre 2017, l’Autorità, richiamando la già citata proposta ANAC al MIT (2), ha precisato che tale facoltà riconosciuta alle stazioni appaltanti di prevedere negli atti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente, comportando una limitazione del favor partecipationis e riservando ai committenti un’ampia discrezionalità tecnica, può essere esercitata previa idonea motivazione da cui si evinca l’essenzialità delle prestazioni stesse.
Allo stesso modo, è stato ritenuto che rientri nella discrezionalità della stazione appaltante la possibilità di limitare il ricorso all’avvalimento “frazionato”, ovvero ripartito tra più imprese ausiliarie, qualora l’appalto presenti peculiarità tali da richiedere una determinata capacità che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori, esigendo che il livello minimo della capacità sia raggiunto da un operatore economico unico (Parere di Precontenzioso n. 830 del 27/07/2017). Trattandosi di una fattispecie limitativa della concorrenza, stante anche quanto previsto dall’art. 89, comma 6 (3), si è affermata l’opportunità che la stazione appaltante ne fornisca adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre oppure nel bando di gara (4).
Rimanendo in tema di limitazioni all’istituto de quo, il nuovo Codice dei contratti ha introdotto, rispetto alla disciplina previgente, il divieto (5) di fare ricorso all’avvalimento in riferimento alle categorie cd. superspecialistiche, ovvero in riferimento alle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, qualora il valore dell’opera superi il dieci per cento dell’importo totale dei lavori (art. 89, comma 11). Al riguardo si evidenzia che, con il decreto correttivo, il legislatore ha eliminato dal comma 11 dell’art. 89 l’inciso “oltre ai lavori prevalenti” con l’intento di precisare la portata del divieto, che va, quindi, inteso come applicabile indipendentemente dal fatto che le superspecialistiche rientrino o meno nella categoria prevalente dell’appalto. Fermo restando che l’elenco delle opere per le quali non è ammesso l’avvalimento è dettato da apposito decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti (6) e che per il periodo precedente all’entrata in vigore del suddetto decreto occorre fare riferimento al d.P.R. 2017/2010, l’Autorità, con Parere di Precontenzioso n. 1093 del 25/10/2017, ha sottolineato che, data l’esigenza, a cui l’istituto dell’avvalimento si ispira, di favorire la massima partecipazione, il suddetto divieto va ritenuto applicabile unicamente alle categorie superspecialistiche di importo superiore al 10% e non anche alla categoria prevalente (nel caso di specie OG1) nel caso in cui una superspecialistica rientri nell’oggetto del contratto. Con successivo Parere di Precontenzioso n. 1334 del 20/12/2017, l’Autorità ha ritenuto legittimo l’operato della stazione appaltante che ha escluso il concorrente che ha fatto ricorso all’avvalimento per la dimostrazione dell’attestazione SOA nella categoria OG11 (“impianti tecnologici”), in quanto categoria superspecialistica ai sensi dell’art. 107, comma 2, d.P.R. n. 207/2010 prevista, nel caso di specie, in misura superiore al 10%.
(1) Lo stesso articolo 89, co. 1, contempla la stessa possibilità anche con riferimento ai “criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f)” del Codice.(
2) Il documento in consultazione così recita all’art. 4, comma 2: “La facoltà riconosciuta alle stazioni appaltanti dall’art. 89, comma 4, del codice può essere esercitata previa idonea motivazione da cui emerga il carattere di essenzialità dei compiti riservati, fermo restando il limite della logicità e ragionevolezza dei requisiti richiesti e della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. L’essenzialità deve derivare dalla particolare rilevanza qualitativa o quantitativa di alcune prestazioni rispetto all’oggetto complessivo dell’appalto”. Sul punto cfr. Cons. Stato, sez. VI, 23/07/2008, n. 3655.
(3) Che ammette l’avvalimento di più imprese ausiliarie.
(4) Cfr. anche l’art. 5 della suddetta proposta ANAC al MIT.
(5) Che, quindi, non viene più rimesso alla discrezionalità delle amministrazioni aggiudicatrici, come accadeva in vigore del quadro normativo previgente.
(6) Trattasi del decreto 10 novembre 2016, n. 248, adottato ai sensi dell’art. 89, comma 11, del Codice.
5. Sostituzione dell’impresa ausiliaria
Altra novità introdotta dal nuovo Codice, all’art. 89, comma 3, è rappresentata dall’obbligo, in capo all’operatore economico, di sostituire il soggetto ausiliario per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione ex art. 80 accertati dalla stazione appaltante. A tal riguardo, con Parere di Precontenzioso n. 899 del 6/09/2017, è stata ritenuta legittima la sostituzione dell’impresa ausiliaria anche in una gara bandita sotto la vigenza del d.lgs. 163/2006, facendo leva sulla specificità del caso in esame (nel quale la perdita del requisito in capo all’ausiliaria dell’aggiudicataria era avvenuta solo dopo che la gara era stata aggiudicata in un primo momento ad altro operatore economico e, solo successivamente, in forza di una pronuncia giurisdizionale, al secondo in graduatoria) e sull’orientamento del Consiglio di Stato secondo cui tra aggiudicazione e riapertura con scorrimento della graduatoria vi è una netta cesura, per cui «sarebbe irragionevole pretendere (non già il possesso dei requisiti, ma) la continuità del possesso per un periodo indefinito, durante il quale non c’è alcuna competizione, alcuna attività valutativa dell’amministrazione e, per giunta, alcun impegno vincolante nei confronti dell’amministrazione»(1).
(1) Cfr. Cons. di Stato, sez. III, 6/03/2017, n. 1050; Cons. di Stato, sez. VI, 25/09/2017, n. 4470.
6. Rapporto tra avvalimento, consorzio stabile e RTI
In varie occasioni l’Autorità ha avuto modo di occuparsi anche del rapporto intercorrente tra istituto dell’avvalimento e modulo organizzativo del consorzio stabile. I Pareri di Precontenzioso n. 242 del 08/03/2017 e n. 401 del 12/04/2017, uno riguardante una gara rientrante sotto la vigenza del d.lgs. 163/2006, l’altro sotto quella del d.lgs. 50/2016, hanno avuto ad oggetto il caso di un consorzio stabile che ha prestato, in qualità di impresa ausiliaria, i requisiti di cui il concorrente era sprovvisto. Fermo restando il riconoscimento al consorzio stabile della possibilità di prestare requisiti in qualità di impresa ausiliaria come già affermato in precedenti occasioni (P. Prec. n. 780 del 20/07/2016; P. Prec. n. 198 del 20/11/2013), l’Autorità, in linea con precedenti decisioni (P. Prec. n. 1379 del 21/12/2016; P. Prec. n. 17 del 05/08/2014; Determinazioni n. 11 del 09/06/2004, n. 18 del 29/10/2003 e n. 6 del 08/02/2001), ha ritenuto che non integri un cd. “avvalimento a cascata”, in violazione del dettato normativo (oggi articolo 89, comma 6, del nuovo Codice) (1), il caso in cui il consorzio stabile, in qualità di ausiliaria, abbia indicato che i mezzi necessari per l’esecuzione della prestazione siano messi a disposizione da parte delle imprese consorziate, in ragione della specificità del modulo organizzativo e gestionale del consorzio stabile (2). Ciò in considerazione del dettato normativo (art. 36, comma 7, del previgente d.lgs. n. 163/2006, oggi comunque rinvenibile nelle disposizioni dell’art. 47 del Codice dei contratti e art. 94, comma 2, del d.p.r. 207/2010) e di consolidata giurisprudenza amministrativa che afferma che il modulo del consorzio stabile concretizza un’impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica e, in quanto tale, può avvalersi di qualsiasi contributo (in termini di requisito) dei consorziati, senza dover ricorrere allo strumento dell’avvalimento (3).
Inoltre l’Autorità, proprio sulla scorta della suddetta giurisprudenza e di precedenti pronunce (P. Prec n. 125 del 17/07/2013; P. Prec n. 225 del 02/03/2017), ha ritenuto non configurato un avvalimento in senso tecnico nel caso in cui il contratto di avvalimento sia concluso tra il consorzio stabile e il socio consorziato (Parere di Precontenzioso n. 1343 del 20/12/2017). Infine, con Parere di Precontenzioso n. 4 del 11/01/2017, l’Autorità ha trattato il caso relativo all’avvalimento di un’unica ausiliaria per l’intera ATI, prevedendo che il raggruppamento, inteso non quale soggetto unitario, ma quale unione di soggetti distinti, deve soddisfare i requisiti di capacità richiesti avvalendosi di più imprese ausiliarie rispetto a tutte le imprese che lo compongono. Già la Determinazione n. 2 del 01/08/2012 (richiamata anche dal Parere di Precontenzioso n. 90 del 07/05/2014), infatti, aveva chiarito, al punto 7, come il raggruppamento possa soddisfare i requisiti di capacità richiesti avvalendosi di più imprese ausiliarie rispetto a tutte le imprese che lo compongono in quanto non soggetto unitario, ma frutto dell’unione di soggetti distinti (cfr. anche TAR Lazio-Roma, sez. II-bis, 18/09/2013, n. 8322).
(1) Sotto la vigenza del precedente Codice tale pratica, pur non essendo espressamente vietata, era stata considerata tale, anche in virtù di un orientamento giurisprudenziale, già nella Determinazione AVCP n. 2 del 01/08/2012.
(2) Come conferma “in negativo” di ciò cfr. l’art. 6, comma 1, della già citata proposta ANAC relativa ai casi e alle modalità di avvalimento, a norma del quale “rientra tra le fattispecie dell’avvalimento a cascata anche il caso in cui l’impresa consorziata indicata come esecutrice si avvalga dei requisiti di un’impresa non appartenente al consorzio”.
(3) Cons. di Stato, sez. VI, 10/05/2013, n. 2563; Cons. di Stato, sez. III, 18/11/2014, n. 5689; TAR Campania-Salerno, sez. I,

25/05/2016, n. 1296; TAR Veneto, sez. I, 08/04/2016, n. 362; Id, 12/02/2016, n. 138.
https://www.giurdanella.it/2018/06/01/avvalimento-la-guida-dell-anac/#

Pubblicato il 18/02/2019 N. 00147/2019REG.PROV.COLL N. 00488/2018 REG.RIC. DUE ESSE COSTRUZIONI COMUNE DI ISOLA DELLE FEMMINE LA GARA LAVORI AL COMUNE CONTESA SARDO SALVATORE BOLOGNA STEFANO CARDACI COSTRUZIONI SRL RTI, CEV, COCI ANTONINO, DUE ESSE COSTRUZIONI SRL, GARA LAVORI COMUNE, ISOLA DELLE FEMMINE, MINAFRA, SARDO SALVATORE, UFFICIO TECNICO COMUNALE, ZANGHI' SANTO,