CONTRO L'ARROGANZA DEL POTERE:

PER LA LEGALITA', PER LA PARTECIPAZIONE, PER LA TRASPARENZA. PER IL CONFRONTO,PER LA CONDIVISIONE, PER L'INCLUSIONE, PER LA SOLIDARIETA', PER LA PROGETTUALITA', PER LA REALIZZAZIONE, PER L'ACCOGLIENZA, PER IL RISPETTO








Thursday, July 20, 2017

RICORSO AL T.A.R. LE COMPETENZE DEL SINDACO E DEL DIRIGENTE NELLE ORDINANZE Pubblicato il 17/07/2017 N. 03831/2017 REG.PROV.COLL N. 06300/2011 REG.RIC

Pubblicato il 17/07/2017 .
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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Terza)

Pubblicato il 17/07/2017 N. 03831/2017 REG.PROV.COLL N. 06300/2011 REG.RIC
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6300 del 2011, proposto da:
Nicola Anastasio, rappresentato e difeso dall'avvocato Gianpaolo Ferrari, con domicilio eletto presso la Segreteria T.A.R. e con i seguenti recapiti per le comunicazioni di Segreteria, Fax: 0817766531; PEC: gianpaoloferrari@avvocatinapoli.legalmail.it; 
contro
Comune di San Sebastiano al Vesuvio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Valerio Barone, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, piazza Sannazzaro n.71 e con i seguenti recapiti ai fini delle comunicazione di segreteria: fax: 081681846;
PEC: valeriobarone@avvocatinapoli.legalmail.it; 
per l'annullamento:
a) dell’ordinanza n. 37 del 1° agosto 2011 (prot. n. 7656), emessa dal V Settore "Gestione del Territorio" Servizio Urbanistica e Edilizia Privata del Comune di San Sebastiano, notificata in data 5 agosto 2011;
b) del verbale di sopralluogo, redatto dagli agenti di Polizia municipale del Comune di San Sebastiano al Vesuvio n. 9/2011 del 21 giugno 2011;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di San Sebastiano al Vesuvio;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 aprile 2017 il dott. Gianmario Palliggiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1.- La Polizia municipale di San Sebastiano al Vesuvio, in data 21 giugno 2011, eseguiva sopralluogo presso l'immobile di proprietà del ricorrente, Anastasio Nicola, a Piazza della Concordia, n. 21, durante il quale accertava l'avvenuta esecuzione di lavori in assenza di titolo edilizio.
In esito al sopralluogo, il Settore "Gestione del Territorio" ha emanato l'ordinanza n. 37 del 1° agosto 2011, notificata al ricorrente il successivo 5, con la quale, in applicazione dell'art. 31 del d.p.r. 380/2001, ha intimato, entro 90 giorni, la demolizione delle opere ivi indicate nonché il ripristino dello stato dei luoghi.
2.- Avverso l’ordinanza, Anastasio Nicola ha presentato l’odierno ricorso, notificato il 10 novembre 2011 e depositato il 10 dicembre successivo.
Resiste in giudizio il comune di San Sebastiano al Vesuvio che, con memoria, ne ha chiesto il rigetto.
La causa è stata inserita nel ruolo dell’udienza pubblica del 20 aprile 2017, previo avviso dato alle parti ai sensi dell’art. 82, comma 2, cod. proc. amm., trattandosi di ricorso con pendenza ultra-quinquennale. Avendo il ricorrente, nei preliminari dell’udienza pubblica, reso dichiarazione espressa del permanere dell’interesse, la causa è stata trattenuta per la decisione
DIRITTO
1.- 1.- Il ricorso è infondato è va respinto.
1.1.- Con il primo motivo, il ricorrente censura l’ingiunzione a demolire per violazione dell’art. 107 d. lgs. 267/2000 (Testo unico enti locali). Deduce  l’atto impugnato che andrebbe invece assunto dal Sindaco, unico organo a suo avviso deputato ad emanare provvedimenti in materia edilizia, posto che mancherebbe nello Statuto del Comune o nei regolamenti di esecuzione, all’atto di emissione dell’ordinanza, una norma specifica che deleghi ai dirigenti comunali un siffatto potere.
1.2.- Il motivo è infondato.
In materia, l'art. 107, lett. g) del d.lgs. n. 267/2000, stabilisce che i dirigenti comunali sono competenti all'adozione di: “tutti i provvedimenti di sospensione dei lavori, abbattimento e riduzione in pristino di competenza comunale, nonché i poteri di vigilanza edilizia e di irrogazione delle sanzioni amministrative previsti dalla vigente legislazione statale e regionale in materia di prevenzione e repressione dell'abusivismo edilizio e paesaggistico-ambientale".
La previsione legislativa è chiara nell’incardinare sui dirigenti dell’ente comunale la competenza in materia di contrasto agli abusi edilizi, senza che vi sia necessità di specifica previsione statutaria.
La questione trova il conforto di consolidata giurisprudenza, anche di questa Sezione (cfr. sentenza n. 5903 del 21 dicembre 2016).
2.- Con il secondo ed il terzo motivo, il ricorrente censura il provvedimento di demolizione per diversi profili, per alcuni aspetti ripetitivi e tra loro sovrapponibili, che possono così di seguito sintetizzarsi:
- difetto di motivazione, non essendo chiari né i riferimenti normativi né l’entità delle opere che si assumono violate;
- mancata comunicazione dei motivi ostativi di cui all'art. 10-bis della L.241/90 nonché dell’avvio del procedimento di cui all’art. 7 L. n. 241/1990;
- erronea applicazione della sanzione di cui all’art. 31 d.p.r. 380/2001, per il quale in caso d’inottemperanza l’amministrazione procederà all’acquisizione, in luogo della più corretta sanzione pecuniaria prevista dagli artt. 33, 34 e 37 d.p.r. 380/2001; al riguardo, il ricorrente deduce altresì di avere inoltrato, ai sensi del d. lgs. 42/2004, richiesta di accertamento di compatibilità paesaggistica per i lavori eseguiti in difformità al titolo autorizzativo nonché, ai sensi dell’art. 36 d.p.r. 380/2001, di conformità urbanistica;
- difetto d’istruttoria per non avere l’amministrazione considerato che la tettoia era stata assentita in virtù di autorizzazione edilizia n. 15 del 29 settembre 2010 e DIA del 16 luglio 2010, prot. n. 8018; osserva peraltro il ricorrente che la tettoia sarebbe in ogni caso assentibile atteso che, trattandosi di volume tecnico al servizio di preesistente costruzione e comunque di opera pertinenziale, sarebbe in linea con le prescrizioni del vigente Piano Territoriale Paesistico (PTP) dei comuni vesuviani di cui al DM 4 luglio 2002, considerato che l’area sul quale insiste l’intervento è classificata come R.U.A.;
- difetto d’istruttoria, posto che l’intervento sarebbe ammissibile anche sotto il profilo urbanistico, in quanto, il vigente PRG nell’attribuire alla zona su cui sorge il manufatto, la classifica C1 “Completamento Programmi” consentirebbe gli interventi di carattere manutentivo ordinario e straordinario nonché pertinenziali anche con creazione di volumi tecnici; vi sarebbe peraltro la possibilità di eseguire ampliamenti fino al 20% rispetto al fabbricato esistente di cui le opere costituiscono pertinenza o volume tecnico;
- illegittimità dell'ordine di demolizione nonostante il manufatto abbia ad oggetto una tettoia, da considerarsi opera pertinenziale secondo l’accezione dell’art. 817 cod. civ. e, pertanto, assentibile tramite D.I.A.;
- illegittima retroattiva applicazione delle prescrizioni di cui alla Legge regionale n. 21 del 2003, posto che l’edificio interessato dall’intervento è antecedente all’entrata in vigore della menzionata legge regionale.
Considerata dunque l’omogeneità dei relativi profili di censura, il Collegio ritiene opportuno trattare congiuntamente il secondo ed il terzo motivo di ricorso.
3.- Infondata è la censura relativa al difetto di motivazione.
Come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, condivisa dalla Sezione e dal Collegio, l'ordine di demolizione è atto vincolato e necessario che non richiede nessun’altra motivazione se non l'accertamento del carattere abusivo dell'opera. Pertanto, l'Amministrazione non deve compiere alcuna valutazione circa la concreta incidenza dell'intervento sull’assetto del territorio né una comparazione tra l’interesse del privato e quello pubblico che è in re ipsa, consistendo quest’ultimo nel ripristino dell'assetto urbanistico violato; né infine sussiste la possibilità di adottare provvedimenti alternativi (cfr. Consiglio di Stato sez. VI 18 maggio 2015 n. 2512; T.A.R. Napoli, Sez. III, 10 gennaio 2014 n. 149).
4.- Infondata è anche la censura relativa al mancato obbligo di comunicazione preventiva dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda, prevista dal richiamato art. 10 bis L. n. 241/1990 la cui applicazione è disposta unicamente per i procedimenti avviati su istanza di parte.
Nel caso specifico si verte, all’opposto, in tema di procedimento instaurato d’ufficio, a carattere repressivo e sanzionatorio, per il quale si potrebbe semmai discutere, ma la giurisprudenza lo ha escluso, dell’obbligo di avvio del procedimento di cui all’art. 7 L. n. 241/1990 – la cui violazione è stata parimenti contestata dal ricorrente - e, di conseguenza, delle necessità comunque di coinvolgimento e partecipazione dell’interessato.
Per giurisprudenza ormai costante, condivisa dal Collegio, infatti, l'esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali tra tutti l'ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario dare notizia dell'avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell'atto.
In ogni caso, attesa la natura vincolata del provvedimento di demolizione, la mancata comunicazione di avvio del procedimento non può avere alcun effetto invalidante sui successivi atti procedimentali e sul provvedimento definitivo, atteso che - ai sensi dell'art. 21-octies L. n. 241 del 1990 – quest’ultimo non avrebbe potuto avere un contenuto dispositivo diverso da quello in concreto adottato (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 12 agosto 2016, n. 3620; questa Sezione 31 gennaio 2017, n. 677).
5.- Il ricorrente deduce altresì che, nell’atto impugnato, l’amministrazione avrebbe ignorato che la contestata tettoia era stata consentita con autorizzazione edilizia n. 15 del 29 settembre 2010 e D.I.A. del 16 luglio 2010.
5.1.- La censura si manifesta infondata.
Come si evince dal verbale di sopralluogo condotto dalla Polizia Municipale e puntualmente richiamato nell’ordinanza impugnata, l'opera non è assimilabile ad una tettoia ma ad una vera e propria veranda.
Il ricorrente non produce agli atti della causa né l’autorizzazione edilizia n. 15/2010 né la DIA, i contenuti delle quali non sono pertanto noti.
E’ plausibile tuttavia dedurre che, anche laddove vi fosse stata l’autorizzazione ad erigere una tettoia, con gli interventi contestati, il ricorrente abbia effettuato dei lavori aggiuntivi sino a trasformare la tettoia in un manufatto chiuso, ossia una veranda. La documentazione fotografica allegata dall’amministrazione comunale agli atti della causa, rende ben evidente le caratteristiche dell’opera compiuta sine titulo.
Ciò è provato dall’ordinanza impugnata che – nel ricondursi agli esiti del sopralluogo effettuato in data 10 giugno 2011- descrive esattamente le opere compiute sul “terrazzo di copertura” dell’immobile, di cui il ricorrente è proprietario, consistenti in: “totale chiusura perimetrale di una tettoia (già verbalizzata in data 26/05/2009 con verbale n. 8/2009 e dissequestrata in data 28/05/2009), mediante un muretto di blocchi di lapilcemento di altezza m 1 e struttura di infissi, in alluminio e vetro, sormontante il predetto muretto".
Ad ulteriore dimostrazione, vale ricondursi alla più puntuale descrizione contenuta nella nota prot. n. 9031 del 20 settembre 2011, con la quale il Responsabile del V Settore “Gestione del Territorio” – nel relazionare al Comando di polizia municipale – precisa che: “l’abuso consiste nella realizzazione di un nuovo volume (veranda) ricavato dalla chiusura di una tettoia preesistente in legno lamellare, collocata in aderenza all'adiacente appartamento interno 13, piano IV con accesso dalla Piazza Della Concordia n°21. Il predetto manufatto presenta una superficie in pianta di mq 52.02 (m 7,65 x 6.80), una altezza massima all'estradosso della copertura di m 3,00 ed una altezza minima di m 2.70. La struttura portante è costituita da n°3 pilastrini di sezione m 0.20 x m 0.12 sui quali insistono una trave di bordo longitudinale di sezione m 0.12 x m 0.40 e n°7 travetti trasversali di sezione m 0.20 x m 0.10. La predetta veranda risulta chiusa per un lato dalla parete perimetrale dell'adiacente appartamento, sui restanti tre lati da un muretto (avente altezza di 1 m dal pavimento e spessore di m 0.30) munito di corrente in marmo, sul quale poggia una struttura di infissi in alluminio e vetro; sono inoltre presenti, lungo i lati di dimensione m 7.65, due vani porta di accesso al terrazzo. La copertura della tettoia è costituita da tavolato di doghe in legno sormontato da lamiere grecate. Lungo il lato anteriore è presente una grondaia per la raccolta delle acque pluviali munita di una colonna di scarico in pvc. La zona calpestabile sottostante la tettoia risulta essere completamente pavimentata. La tettoia risulta inoltre essere munita di impianto elettrico e corpi illuminanti.”.
5.2.- Appare dunque evidente che, per caratteristiche e dimensioni, l’opera abusiva realizzata non può essere annoverata tra gli interventi di carattere manutentivo né può essere derubricata a “lieve difformità” rispetto ad un'opera assentibile con d.i.a.. Soprattutto si osserva che gli interventi effettuati presentano tutti gli elementi per destinare la nuova unità edilizia ad uso abitativo con conseguente inevitabile attrazione della stessa, riguardo ai necessari titoli edilizi, alla più rigorosa disciplina del previo rilascio di un permesso di costruire, in relazione a nuove superfici e volumi, laddove si consideri la chiusura perimetrale ed il conseguente cambio di prospetto.
Non va trascurata, al riguardo, l’esistenza in zona di una serie di vincoli, puntualmente richiamati nell’ordinanza impugnata: paesaggistico di cui al d. lgs. 42 del 2004; di appartenenza alla cd “zona rossa” di cui alla legge regionale n. 21 del 2003, che fissa la disciplina per i comuni rientranti nelle zone a rischio vulcanico dell’area Vesuviana; zona sismica con grado di sismicità S=9.
In ogni caso, anche a considerare il manufatto quale tettoia, ma le evidenze di cui sopra conducono a negare una siffatta ipotesi, le sue significative dimensioni renderebbero comunque necessario la preventiva acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica, a fronte dell’esistenza in zona dei noti vincoli paesaggistici (in questi termini, Tar Napoli, sez. VI, 22 ottobre 2015, n. 4931).
Sul punto, la giurisprudenza amministrativa, condivisa dal Collegio, ha chiarito che: “anche la realizzazione di una tettoia è soggetta al permesso di costruire, in quanto essa incide sull'assetto edilizio preesistente; incisione particolarmente significativa ove, come nella fattispecie, la tettoia insista su un territorio vincolato. La realizzazione di una tettoia, nella misura in cui realizza l'inserimento di nuovi elementi ed impianti, resta subordinata al regime del permesso di costruire, ai sensi dell'art. 10 comma 1, lett. c), dello stesso d.P.R. laddove comporti, come nella fattispecie, una modifica della sagoma o del prospetto del fabbricato cui inerisce” (cfr., Cons. Stato, Sez. VI, 5 agosto 2013 n. 4086; T.A.R. Napoli, Sez. III, 10 gennaio 2014 n. 142; T.A.R. Napoli, Sez. II, 12 luglio 2013 n. 3647).
5.3.- Non persuade il Collegio il tentativo del ricorrente di fare rientrare il manufatto nella nozione di pertinenza urbanistica. Sul punto si rammenta che, secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, condiviso dal Collegio: "La veranda non costituisce una pertinenza in senso urbanistico, in quanto, chiudendo lo spazio sovrastante la superficie dell'originario terrazzo, crea nuovo volume mediante aggregazione al preesistente organismo di un'entità edilizia ulteriore, ad esso organismo estranea. La stessa, sviluppando volumetria aggiuntiva ed essendo suscettibile di autonoma fruibilità, è il risultato di opere di ristrutturazione edilizia ed avrebbe dovuto essere assistita da permesso di costruire (concessione edilizia all'epoca della sua realizzazione)” (cfr. ex multis, T.A.R. Napoli, Sez. IV, 03 gennaio 2013 n. 61).
5.4.- Né risulta altrettanto obiettivamente sostenibile l’assunto del ricorrente circa la natura di volume tecnico del manufatto, ciò per due fondamentali ragioni: la prima, legata alla natura dell’opera abusiva realizzata, le cui caratteristiche, per come sopra illustrate, lasciano intendere un suo utilizzo a fini fondamentalmente abitativi; la seconda, dipendente dalla presenza del vincolo paesaggistico.
5.4.1.- Sul primo aspetto, al fine di stabilire se un locale possa essere classificato quale mero vano tecnico, occorre una valutazione complessiva delle sue caratteristiche, in modo da escludere in maniera oggettiva che lo stesso possa assolvere ad una funzione abitativa, anche solo in via potenziale o per il futuro, a prescindere dalla destinazione soggettiva impressa dal proprietario.
In sostanza, per individuare la nozione di volume tecnico, come tale escluso dal calcolo della volumetria, occorre fare riferimento a tre parametri:
- il primo, positivo, di tipo funzionale, dovendo esso avere un rapporto di strumentalità necessaria con l'utilizzo della costruzione;
- il secondo ed il terzo, negativi, ossia ricollegati, rispettivamente, all'impossibilità di soluzioni progettuali diverse e ad un rapporto di necessaria proporzionalità che deve sussistere fra le esigenze edilizie e il volume realizzato; quest'ultimo dev’essere completamente privo di una propria autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto esclusivamente destinato a contenere gli impianti serventi di una costruzione principale, che non possono essere ubicati all'interno di essa.
L'applicazione di tali parametri induce a concludere che i volumi tecnici degli edifici, per essere esclusi dal calcolo della volumetria, non devono assumere le caratteristiche di vano chiuso, utilizzabile e suscettibile di essere abitato (ex multis, T.A.R. Marche, Ancona, sez. I, 21 febbraio 2017, n. 141).
Come sopra chiarito, la realizzazione della veranda appare assumere tutti i requisiti per renderla agibile a scopi abitativi.
5.4.2.- Sul secondo aspetto, relativo alla presenza del vincolo paesaggistico, condiviso orientamento della giurisprudenza amministrativa ha precisato che, sebbene ai fini edilizi un nuovo volume possa essere considerato non rilevante e non essere oggetto di computo fra le volumetrie assentibili (ad esempio, perché ritenuto volume tecnico), ai fini paesaggistici lo stesso può assumere comunque una rilevanza e determinare una possibile alterazione dello stato dei luoghi (T.A.R. Genova, sez. I, 27 dicembre 2016, n. 1267).
Ed infatti, la nuova volumetria, quale che sia la sua natura e funzione - e possa quindi rivestire o meno la qualifica di volume tecnico - impone una valutazione di compatibilità con i valori paesaggistici dell'area (che deve compiersi da parte dell'autorità preposta alla tutela del vincolo, ovvero della competente Soprintendenza in sede di redazione del parere).
6.- Il ricorrente fa altresì presente di avere inoltrato richiesta di accertamento di compatibilità paesaggistica per i lavori eseguiti in difformità al titolo autorizzativo, ai sensi del d. lgs. 42/2004, nonché di conformità, ai sensi dell’art. 36 d.p.r. 380/2001, tale per cui, in assenza di un esplicito e comunque improbabile provvedimento di rigetto, sarebbe illegittimo da parte dell’amministrazione disporre la demolizione dell’immobile oggetto della richiesta di sanatoria, tanto più ove si consideri che l’amministrazione medesima avrebbe provveduto non solo a sospendere l’ordine di demolizione ma anche ad avviare la procedura in sanatoria a fronte di simili costruzioni nel medesimo territorio.
6.1.- La doglianza non ha fondamento.
Agli atti della causa, come sopra illustrato, risulta che il ricorrente ha presentato una domanda per il rilascio di autorizzazione paesaggistica, ai sensi dell’art. 167, comma 5, del D. lgs 42/2004, in data 25 novembre 2011 (protocollo dell’ente comunale n. 11649), quindi successivamente all’adozione dell’impugnata ordinanza di demolizione ed alla stessa proposizione dell’odierno ricorso.
Non risulta invece agli atti della causa alcuna documentazione relativamente all’istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell’art. 36 d.p.r. 380/2001, istanza comunque necessaria, anche in presenza di quella per la compatibilità paesaggistica, la quale ne costituisce uno dei presupposti indispensabili.
Dell’esito della domanda di autorizzazione paesaggistica postuma, tuttavia, il ricorrente non fornisce alcuna indicazione.
Deve comunque rilevarsi che - ai sensi dell'art. 167, comma 4, lett. a) d.lgs. n. 42 del 2004 - sono radicalmente precluse autorizzazioni postume per le opere abusive che abbiano comportato, come accade nella fattispecie in esame, la realizzazione di nuovi volumi. La menzionata disposizione chiarisce infatti che la compatibilità paesaggistica è possibile: “a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati”.
6.2.- In ogni caso, come sopra sottolineato, l'ingiunzione di demolizione prescinde dalla conformità urbanistica del manufatto abusivo ed è giustificata dal mero difetto (o dalla difformità) del titolo abilitativo prescritto (cfr. Cons. St., sez. IV, 26 aprile 2014, n. 4279).
Vero è, piuttosto, che l'interessato ha l'onere di presentare tempestivamente, sussistendo i presupposti della conformità urbanistica e, se del caso, della compatibilità paesaggistica, apposita istanza di sanatoria, in base ai menzionati art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, nonché agli artt. 146, comma 4, e 167, commi 4 e 5, del d. lgs. n. 42 del 2004 in caso di interventi in aree vincolate.
Sennonché, nella specie, non risulta, al di là delle affermazioni del ricorrente, che l'istanza di sanatoria sia stata effettivamente presentata ovvero accolta; né risulta che sia stato tempestivamente e ritualmente impugnato il diniego sia pure tacito, mentre semmai emerge che la creazione di superfici utili o volumi è ostativa al rilascio della compatibilità paesaggistica ai sensi dell'art. 167, comma 4, del d. lgs. n. 42 del 2004.
7.- L'Amministrazione comunale ha quindi correttamente qualificato l'intervento in discussione come nuova opera, sanzionabile ai sensi dell'art. 31 d.p.r. 380/2001, con previsione dunque dell’ingiunzione a demolirla ed a rimettere in pristino il manufatto e previsione in caso di inottemperanza di acquisizione di diritto dei beni al patrimonio comunale. L’invocata applicazione dell’art. 33, comma 2, d.p.r. 380/2001 e, quindi, della sanzione pecuniaria alternativa, non appare pertinente in quanto, in primo luogo, l’intervento descritto non costituisce una semplice ristrutturazione ma va annoverato tra quelli di nuova costruzione di cui all’art. 10, comma 1, lett. a); in secondo luogo perché la sanzione pecuniaria si potrebbe ipotizzare solo qualora, sulla base di motivato accertamento dell'ufficio tecnico comunale, il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile.
Come tuttavia chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, anche di questa Sezione, la possibilità che l’esecuzione dell’ordine demolitorio possa recare pregiudizio alla parte dell’edificio regolarmente edificata sulla base di titoli edilizi, non incide sulla legittimità dell'ordine stesso; può semmai rilevare nella fase successiva e su impulso di parte, sempreché la demolizione sia ordinata ai sensi dell'art. 33 o dell'art. 34 d.p.r. n. 380 del 2001, dovendosi comunque escludere l'applicazione di un mera sanzione pecuniaria laddove la demolizione sia ingiunta ai sensi dell'art. 31.
8.- Non condivisibile è, infine, l’ultimo assunto circa l’inapplicabilità al caso di specie delle prescrizioni di cui alla Legge regionale n. 21 del 2003, posto che l’edificio è stato realizzato prima della sua entrata in vigore.
L’osservazione non ha pregio perché, se è vero che le prescrizioni restrittive e vincolanti di cui alla richiamata legge regionale non sono applicabili retroattivamente alle costruzioni precedenti la sua entrata in vigore, nel caso di specie si discute di un intervento abusivo realizzato nella vigenza della legge regionale e, pertanto, soggetto a tutte le suddette prescrizioni.
9.- Per quanto sopra, il ricorso va respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono determinate nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna il ricorrente al pagamento, in favore del comune di San Sebastiano al Vesuvio, delle spese del presente giudizio che liquida in € 2.500,00 (duemilacinquecento/00), complessivi oltre accessori come per legge,
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2017 con l'intervento dei magistrati:
Fabio Donadono, Presidente
Vincenzo Cernese, Consigliere
Gianmario Palliggiano, Consigliere, Estensore
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Gianmario PalliggianoFabio Donadono


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