CONTRO L'ARROGANZA DEL POTERE:

PER LA LEGALITA', PER LA PARTECIPAZIONE, PER LA TRASPARENZA. PER IL CONFRONTO,PER LA CONDIVISIONE, PER L'INCLUSIONE, PER LA SOLIDARIETA', PER LA PROGETTUALITA', PER LA REALIZZAZIONE, PER L'ACCOGLIENZA, PER IL RISPETTO








Wednesday, May 17, 2017

LUCIDO ANTONINO RICORSO AL TAR SENTENZA 01353 2017 CIMITERO LOTTO 77a NUOVO CIMITERO

Pubblicato il 17/05/2017
N. 01353/2017 REG.PROV.COLL.
N. 02083/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2083 del 2013, proposto da:
Antonino Lucido, rappresentato e difeso dall'avvocato Pasquale Foti C.F. FTOPQL64L12A166V, domiciliato ex art. 25 cpa presso Segreteria Tar in Palermo, via Butera, 6; 
contro
Comune di Isola delle Femmine in Persona del Sindaco P.T., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Vittorio Fiasconaro C.F. FSCVTR68E02G273U, con domicilio eletto presso Gregorio Fiasconaro in Palermo, via Goethe N.1; 
per l'annullamento
- del provvedimento di revoca della concessione cimiteriale del lotto n. 7/a adottato con determina n. 40 del 10.5.2013 del Capo Settore III notificato ai sensi dell'art. 140 c.p.c. il 17.6.2013;
- di ogni provvedimento presupposto, connesso e/o conseguente a quello impugnato.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Isola delle Femmine in Persona del Sindaco P.T.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2017 la dott.ssa Solveig Cogliani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che con il ricorso in epigrafe l’istante impugnava il provvedimento di revoca della concessione, oggetto di causa, che tuttavia era convalidato con la successiva determinazione n. 157 del 2013 emessa dal Capo Settore I (sotto il profilo della incompetenza relativa);
Considerato che l’Amministrazione si costituiva per resistere al ricorso e, preliminarmente, eccependo l’improcedibilità poiché la detta determina, oltre ad espungere il lamentato vizio di incompetenza, avrebbe inteso svolgere un ruolo confermativo;
Rilevato che, comunque, con deposito del 16 gennaio 2017, la parte ricorrente ha prodotto l’esito favorevole del ricorso straordinario avverso tale ultimo provvedimento;
Ritenuto, pertanto, il ricorso è divenuto improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse e che sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite tra le parti;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2017 con l'intervento dei magistrati:
Solveig Cogliani, Presidente, Estensore
Caterina Criscenti, Consigliere
Nicola Maisano, Consigliere


IL PRESIDENTE, ESTENSORE
Solveig Cogliani


Provincia di Palermo DETERMINAZIONE DEL CAPO DEL SETTORE 1° - SEGRETERIA E AFFARI GENERALI N. 157 DEL 30/10/2013
Oggetto: Ratifica e convalida della determinazione n. 40/2013 emessa  dal Capo Settore 3° - tecnico “decadenza della concessione dell’area cimiteriale del Lotto n. 7/a del nuovo cimitero”, concessione intestata al sig. Lucido Antonino L'UFFICIALE DI STATO CIVILE
Vista la nota n°14992 in data odierna con la quale il Segretario Comunale dispone la predisposizione di un atto di ratifica del provvedimento di cui in oggetto;
Premesso che in data 10 05 2013 é stata emanata la determinazione n°40 a firma del Responsabile III Settore con la quale é stata dichiarata la decadenza della concessione dell'area cimiteriale del Lotto n. 7/a del nuovo cimitero;
Considerato che dal combinato disposto degli artt. 63 e 3 del vigente Regolamento dei Servizi Cimiteriali si ricava che la competenza per l'emissione dei provvedimenti di decadenza appartiene all'Ufficiale di Stato Civile;
Visto quanto disposto dall'art. 6 della legge 18 marzo 1968 n. 249, secondo il quale gli atti viziati da incompetenza dell'organo emanante possono essere legittimamente convalidati con efficacia retroattiva in sede di autotutela dall'organo competente, anche se avverso di essi penda impugnativa, fino a quando non ne sia intervenuto l'annullamento; Ritenuto necessario - per dare continuità all'azione amministrativa e per sanare eventuali vizi di natura solo formale - procedere alla ratifica della suddetta determinazione;
Riscontrata la sussistenza delle condizioni di legge per la pronuncia del provvedimento di decadenza della concessione dell'area cimiteriale del lotto n. 7/A del nuovo cimitero di cui al contratto stipulato in data 09 11 1994 a rep. n. 615 di questo Comune;
Tutto ciò premesso e considerato
PROPONE DI DETERMINARE Ratificare e convalidare, facendola propria, la determinazione n. 40 del 10/05/2013 emessa dal Capo Settore 3° - tecnico "decadenza della concessione dell'area cimiteriale del Lotto n. 7/a del nuovo cimitero", concessione intestata al sig. Lucido Antonino nato a Isola delle Femmine il 24/10/1939. Dare atto che avverso il presente provvedimento può essere proposto ricorso innanzi al Giudice ordinario competente. Notificare copia del presente provvedimento al Sig. Lucido Antonino nato a Isola delle Femmine il 24/10/1939 e residente i n Isola delle Femmine in Via Rocco Chinnici, 5, L'UFFICIALE DELLO STATO CIVILE Giuseppe Terreno IL RESPONSABILE DEL I SETTORE
Vista la superiore proposta di determinazione dell'Ufficiale dello Stato Civile DETERMINA Di approvare la superiore proposta
L'UFFICIALE DELLO STATO CIVILE IL RESPONSABILE DEL I SETTORE Giuseppe Terreno Nunzia Pirrone
COMUNE DI ISOLA DELLE FEMMINE Provincia di Palermo DETERMINAZIONE DEL CAPO DEL SETTORE 3° - TECNICO N. 40 DEL 10/05/2013
Oggetto: decadenza della concessione dell’area cimiteriale del Lotto n. 7/a del nuovo cimitero ****** Visto il contratto stipulato in data 09/11/1994, di cui al repertorio n 615 di questo Comune e registrato all'Ufficio del Registro Atti Civili di Palermo in data 10/11/1994 al n. 13709/1A intestato al signor: LUCIDO ANTONINO, nato a Isola delle Femmine il 24/10/1939, residente a Isola delle Femmine, via Rocco Chinnici n. 5, c.f. LCDNNN39R24E350H;
Considerato che questo Comune ha concesso per la durata di 99 anni a decorrere dalla data di stipula del suddetto contratto al sig. LUCIDO Antonino, sopra meglio generalizzato, un'area cimiteriale di mq. 9,005 identificata come lotto n. 7/A della planimetria del nuovo cimitero per la costruzione di una tomba;
Considerato che il punto n. 5 del contratto in argomento il quale prescrive l'inizio dei lavori di costruzione della tomba e ultimati entro il termine massimo di mesi trentasei dalla data di stipula del contratto e che l'inadempienza della costruzione della tomba da parte del concessionario da facoltà all'Amministrazione il diritto di dichiarare la decadenza della concessione dell'area cimiteriale;
Vista la nota di ricognizione delle aree cimiteriali del 28/01/2013 - e redatto da questo ufficio in data 29/01/2013 - p.llo n. 1605 nel quale è stato appurato il mancato inizio dei lavori di cui alla concessione sopra citata;
Visto l'art. 63, lettera "d" del vigente regolamento dei Servizi Cimiteriali approvato con deliberazione consiliare n. 44 del 19/07/2006 entrato in vigore il 06/08/2007; Visto l'avvio del procedimento di dichiarazione di decadenza - p.llo n° 2792 del 21/02/2013, notificata alla ditta interessata in data 27/02/2013;
Viste e non condivise le memorie trasmesse dalla ditta in data 08/03/2013 - p.llo n. 3634; premesso quanto sopra, ai sensi del 2° comma, dell'art. 5 del contratto di concessione cimiteriale sopra indicato,
DICHIARA L'AVVENUTA DECADENZA della concessione dell'area cimiteriale del lotto n. 7/A del nuovo cimitero di cui al contratto stipulato in data 09/11/1994, al repertorio n 615 di questo Comune e registrato all'Ufficio del Registro Atti Civili di Palermo in data 10/11/1994 al n. 13709/1A intestato al signor LUCIDO ANTONINO, nato a Isola delle Femmine il 24/10/1939, residente a Isola delle Femmine, via Rocco Chinnici n. 5, C.F. LCDNNN39R24E350H . Con separato provvedimento sarà rimborsato l'importo pari ai due terzi del corrispettivo globale pagato per la concessione dell'area escluse le spese di contratto e di registrazione. AVVERTENZE Avverso il presente provvedimento è ammesso ricorso giurisdizionale innanzi al T.A.R. Sicilia entro sessanta giorni dalla notifica dello stesso ed entro centoventi giorni ricorso straordinario al Presidente della Regione.
Il Responsabile del Servizio Arch. Sergio Valguarnera Il Responsabile del III Settore Ing. Francesca Usticano


Numero 01086/2015 e data 22/10/2015









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REPUBBLICA ITALIANA

CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA
Adunanza delle Sezioni riunite del 7 luglio 2015

NUMERO AFFARE 00956/2014
OGGETTO:

Ricorso straordinario al Presidente della Regione siciliana proposto da LUCIDO Antonino contro il comune di Isola delleFemmine per l’annullamento del provvedimento del 30/10/13 n. 157 avente ad oggetto la ratifica della determina del 10/5/2013 n. 40 con la quale è stata dichiarata la decadenza della concessione cimiteriale del 9 novembre 1994, lotto n. 7/A.
LA SEZIONE
Vista la relazione n. 17689/71.14.8 del 10/09/2014 con la quale la Presidenza della Regione Sicilia – Ufficio Legislativo e Legale – ha formulato a questo Consiglio di Giustizia Amministrativa la richiesta di parere obbligatorio sul ricorso straordinario indicato in oggetto;
Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Salvatore Virzi';

IN FATTO E DIRITTO
1.- Il ricorrente ha ritualmente impugnato in via straordinaria, chiedendone l'annullamento, il provvedimento indicato in oggetto per i seguenti motivi di diritto:
a) Difetto di motivazione.
La determinazione n. 157 del 30.10.2013 con la quale è stata ratificata la determina del 10/5/2013 n. 40 (con la quale è stata dichiarata la decadenza della concessione cimiteriale del 9 novembre 1994, lotto n. 7/A) non conterrebbe alcuna motivazione, limitandosi a dichiarare la ratifica del precedente atto.
b) Eccesso di potere per contraddittorietà fra la motivazione addotta ed il comportamento precedentemente tenuto dalla P.A..
Il provvedimento di decadenza sarebbe frutto di un travisamento dei fatti ed una lacunosa istruttoria, in quanto il ricorrente ha avviato il procedimento teso ad ottenere il titolo abilitante alla realizzazione della cappella.
c) Eccesso di potere per difetto di motivazione in ordine all’interesse pubblico sotteso alla revoca della concessione.
Il comune intimato non avrebbe compiutamente motivato sul pubblico interesse all’adozione della dichiarazione di decadenza.
1.1.- L'Ufficio Legislativo e Legale ha formulato, in via principale, richiesta di inammissibilità del gravame per violazione del principio di alternatività (avendo il ricorrente impugnato in sede giurisdizionale il provvedimento numero 40 del 10-05-2013), ed in via gradata l'accoglimento nel merito del ricorso siccome il comune intimato non avrebbe correttamente esercitato il potere di auto tutela ai sensi dell'articolo 21/nonies legge n. 241/1990.
2.- Il Consiglio in adesione all’ordine di trattazione delle questioni di rito rispetto a quelle di merito tratteggiato da Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 3/2011 e 10/2011 (indirizzo confermato con l’Adunanza Plenaria n. 9/2014) ai sensi dell’art. 276 c.p.c. – richiamato espressamente dall’art. 76, comma 4 c.p.a. (D. Lgs. n. 104/2010) – pone, d’ufficio, come prioritario l’esame della questione sulla giurisdizione.
Il rapporto intercorso tra le parti trae origine dall’atto del 9 novembre 1994, riconducibile all'istituto del “contratto ad oggetto pubblico” e segnatamente allo schema della “concessione-contratto” in quanto nell’unico atto (quello del 9 novembre 1994) coesiste il provvedimento concessorio (con il quale è stata attribuita al ricorrente la disponibilità del lotto 7/A) e la convenzione di diritto privato (attraverso la quale sono pattiziamente regolati i profili patrimoniali ed esecutivi): il modello che viene in rilievo è caratterizzato dalla contestuale presenza di un atto amministrativo unilaterale ed un contratto concluso tra la stessa amministrazione concedente e il concessionario.
Con il primo la pubblica amministrazione ha disposto del bene in via autoritativa, con il secondo sono stati regolati convenzionalmente tra le parti i profili patrimoniali della concessione nonché gli aspetti esecutivi del rapporto: in tale schema rimane fermo il potere dell'amministrazione di incidere unilateralmente sul provvedimento e pertanto tra provvedimento e contratto sussiste una corrispondenza univoca, in base alla quale il primo può condizionare l'esistenza del secondo ma non viceversa; l'annullamento o la revoca del provvedimento amministrativo può, dunque, incidere in via derivata sul contratto, senza tuttavia che le vicende relative al contratto possano riverberare effetti sul provvedimento concessorio.
Così descritto il rapporto instaurato tra le parti, l'originaria determinazione numero 40 del 10-05-2013 va correttamente qualificata come espressione del generale potere di auto tutela così come disciplinato dagli articoli 21/quinquies e 21/nonies legge n. 241/1990: in particolare, alla stregua del concreto modo di atteggiarsi dell'esercizio di tale potere questo Consiglio ritiene di dover accedere allo schema all'articolo 21/quinquies della legge n. 241/1990 che al comma 1 stabilisce che “Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell'adozione del provvedimento o, salvo che per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la
inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro indennizzo”.
Infatti, il comune intimato sulla base di determinate circostanze di fatto (la mancata utilizzazione del lotto di terreno) ha ritenuto di procedere ad una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, approdando alla conclusione della prevalenza dell’interesse pubblico (a che altri dispongano del lotto di terreno) rispetto al recessivo interesse del privato che attraverso l’inerzia protratta nel tempo avrebbe “ipso facto” dimostrato di non avere più interesse alla realizzazione dello scopo originario.
Rebus sic stantibus, la giurisdizione si appartiene al giudice amministrativo, sia perché la configurabilità del rapporto come “concessorio” attrae la controversia ai sensi dell’art. 133, lett. b), c.p.a. (D. Lgs. n. 104/2010) nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva, sia perché, in ogni caso, la controversia rientrerebbe nella sua giurisdizione generale di legittimità avendo ad oggetto la legittimità dell’esercizio del potere di autotutela a fronte del quale la posizione giuridica del privato è di interesse legittimo.
3.- Il Consiglio reputa, a tal punto, opportuno concentrare la propria attenzione sull’ulteriore questione preliminare di inammissibilità del gravame per (presunta) violazione del principio di alternatività sancito dall'articolo 8 del d.P.R. 1199/1971 (“Contro gli atti amministrativi definitivi è ammesso ricorso straordinario al Presidente della Repubblica per motivi di legittimità da parte di chi vi abbia interesse. Quando l'atto sia stato impugnato con ricorso giurisdizionale, non è ammesso il ricorso straordinario da parte dello stesso interessato”), sollevata dall’ufficio riferente e fondata sulla pendenza di ricorso giurisdizionale innanzi al tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, Palermo, proposto per l'annullamento dell'originario provvedimento di decadenza della concessione cimiteriale numero 40 del 10-05-2013.
Pertanto, il provvedimento di decadenza del 10-05-2013 risulta in atto impugnato in sede giurisdizionale, mentre il provvedimento numero 157 del 30-10-2013 – avente ad oggetto la ratifica dell'originario provvedimento di decadenza del 10-05-2013 – risulta impugnato in via straordinaria e posto all'attenzione di questo Consiglio; l'eccezione, tuttavia, non ha pregio giuridico in quanto occorre considerare che nell'ambito del generale istituto della convalescenza dell'atto amministrativo l'ipotesi della ratifica risulta essere una particolare “species” di tale genus, avendo ad oggetto il particolare caso in cui il provvedimento da convalidare sia affetto dal vizio di incompetenza relativa; in tal caso è ormai pacifico che la pubblica amministrazione possa provvedere ad effettuare il salvataggio del provvedimento viziato da incompetenza attraverso un successivo atto adottato dall'organo competente, motivando espressamente sulla esistenza del vizio da sanare e sulla volontà di voler provvedere a tale sanatoria. Il particolare effetto del provvedimento ratificante è quello della efficacia ex tunc, cioè di svolgere effetto fin dal momento in cui è stato adottato l'atto ratificato.
Dal punto di vista processuale, dunque, non si è in presenza di due diversi provvedimenti (l’atto viziato e l’atto ratificante) bensì di uno solo, in quanto l'atto avente ad oggetto la ratifica si salda giuridicamente con l'atto originario esplicando effetti unitari fin dal momento in cui è stato adottato l'atto successivamente sottoposto al potere di ratifica (a condizione che l'effetto utile sia giuridicamente ancora possibile non essendo intervenuto alcun provvedimento giurisdizionale di annullamento dell'atto viziato); da tale conclusione scaturisce l'inevitabile corollario che il ricorso straordinario ha impugnato l'unitario provvedimento risultante dalla giuridica fusione dei due diversi atti con l'effetto che non sussistono i presupposti (impugnativa del medesimo atto davanti a due diversi giudici) che fondano l’ipotesi di inammissibilità prevista dall’art. 8 del d.P.R. 1199/1971: il ricorso è pertanto ammissibile e può essere scrutinato nel merito.
4.- Il ricorso è complessivamente fondato e va accolto.
4.1.- Il punto 5 della concessione-contratto del 9 novembre 1994 nel disciplinare i tempi di realizzazione della tomba di famiglia stabilisce: « i lavori di costruzione della bomba dovranno essere iniziati immediatamente e dovranno procedere in modo da risultare perfettamente compiuti entro il termine massimo di mesi 36 dalla data odierna in caso di ritardo dell'ultimazione dell'opera rispetto al detto termine di mesi 36, la giunta comunale avrà facoltà di concedere una proroga fino al limite di ulteriori 12 mesi, previo pagamento, da parte dei concessionari, di una somma pari ad un sesto del corrispettivo globale della concessione, escluse le spese di contratto e registrazione. Se l'inadempienza dovesse perdurare oltre la scadenza del termine prorogato o non prorogato, l'amministrazione sarà in diritto di dichiarare la decadenza della presente concessione rimborsando soltanto due terzi del corrispettivo globale della concessione dell’area, sempre escluse le spese di contratto e di registrazione, escluse anche quelle eventuali per lavori eseguiti ».
A giudizio di questo Consiglio emerge dal substrato motivazionale della revoca impugnata un profilo di insufficienza della motivazione – come rilevato a pag. 6 del ricorso in disamina – in quanto in essa non è rappresentata l’attualità dell’interesse pubblico tenuto conto che la “concessione-contratto” risale all’anno 1994 e che la scadenza dei tre anni per il completamento dell’opera è scaduto, a sua volta, nell’anno 1997; in altri termini, non spiega il provvedimento impugnato perché ha ritenuto di esercitare (solo) nell’anno 2013 il potere di autotutela del quale in astratto avrebbe potuto avvalersi almeno a far data l’anno 1997 e cioè 16 anni prima.
Sotto diverso profilo va rilevato che il ricorrente ha avviato il procedimento amministrativo finalizzato ad ottenere la concessione edilizia (v. istanza dell’11.06.1997), ottenendo i favorevoli pareri sia della Soprintendenza BB.CC.AA. (del 19.11.1997) che della Commissione edilizia comunale (del 21.04.1998), ma il comune non ha mai definito il procedimento rilasciando, come avrebbe dovuto ed era suo preciso obbligo, la concessione edilizia.
In tale intreccio di comportamenti – che vanno letti alla luce del generale principio di buona fede – seppur è vero che il ricorrente è rimasto inerte di fronte alla mancata adozione della concessione edilizia, è tuttavia altrettanto indubbio che il comune ha passivamente tollerato il trascorrere del tempo (oltre 16 anni) senza mai nulla eccepire; nel momento in cui il comune ha (finalmente) messo mano alla pratica, dunque, sarebbe stato più corretto ed improntato a buona fede l’immediato rilascio della concessione edilizia e non procedere, come invece ha fatto, alla revoca della concessione cimiteriale.
Infatti, non v’è chi non avverta come l’inerzia del privato, cioè la mancata realizzazione della tomba di famiglia nei tempi indicati nella concessione-contratto del 9 novembre 1994, trova comunque giustificazione nella mancanza della concessione edilizia mai rilasciata dall’ente; il ricorrente non avrebbe (legalmente) potuto avviare i lavori senza il previo ottenimento della concessione edilizia e tale circostanza (factum principis) esime il medesimo da ogni responsabilità comportamentale con l’effetto che sono fondati il secondo e terzo motivo di gravame e vanno accolti e dichiarata l’illegittimità del provvedimento impugnato che va, conseguentemente, annullato.
P.Q.M.
Esprime il parere che il ricorso debba essere accolto.

L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Salvatore Virzi'Claudio Zucchelli
IL SEGRETARIO
Giuseppe Chiofalo


https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocname=6G7TUYVXVE6SLA5BWDACKQTURY&q=ISOLA%20or%20DELLE%20or%20FEMMINE     

LUCIDO, LUCIDO ANTONINO TAR PALERMO Numero 01086/2015 e data 22/10/2015, Lucido Maria Stella, PALESTRA, RISO, 
LUCIDO ANTONINO TAR PALERMO Numero 01086/2015 e data 22/10/2015  
2015,2017, EDILIZIO, ABUSIVISMO, CGA PALERMO, GIAMBRUNO, LONGO,LUCIDO ANTONINO TAR PALERMO Numero 01086 2015, Lucido Maria Stella, ORDINANZA RIPRISTINO, PALESTRA, RISO, SANATORIA, TAR Palermo, UTC, USTICANO

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