CONTRO L'ARROGANZA DEL POTERE:

PER LA LEGALITA', PER LA PARTECIPAZIONE, PER LA TRASPARENZA. PER IL CONFRONTO,PER LA CONDIVISIONE, PER L'INCLUSIONE, PER LA SOLIDARIETA', PER LA PROGETTUALITA', PER LA REALIZZAZIONE, PER L'ACCOGLIENZA, PER IL RISPETTO








Wednesday, February 22, 2017

TRASPORTO MARITTIMO RICORSO AL TAR SENTENZA USTICA LINES LIBERTY LINES MORACE ETTORE


N. 00547/2017 REG.PROV.COLL . 00125/2016 REG.RIC.




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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 125 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da USTICA LINES S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Morace, Andrea Abbamonte, Pasquale Perrone e Franco Campo con domicilio eletto in Palermo, Via Torquato Tasso, n. 4, presso lo studio dell’Avv. Antonietta Sartorio; 
contro
- la Regione Siciliana, l’Assessorato Regionale delle Infrastrutture e della Mobilità e Trasporti e l’Assessorato Regionale dell'Economia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria ope legis in Palermo, Via A. De Gasperi, n.81;
per l'annullamento
quanto al ricorso principale
previa sospensione dell'efficacia,
- del D.D.S. n. 2960/S2 del 03/12/2015, notificato con nota prot. 61119 del 04/12/2015, con il quale l'Assessorato Regionale delle Infrastrutture e della mobilità ha disposto l'annullamento in autotutela del bando per l'affidamento dei servizi di trasporto marittimo passeggeri mediante unità veloci, pubblicato in GUUE S28 del 08/02/2014 in GURS del 14/02/2014, relativo al lotto 1) unità di rete Isole Egadi - CIG 5593121575 - importo a base d'asta euro 24.806.000,00 oltre IVA 10% per il periodo 01/04/2014 - 31/12/2015 ed al lotto 2) unità di rete Isole Eolie - CIG 55931129C0D - importo a base d'asta euro 39.548.400,00 oltre IVA 10% per il periodo 01/04/2014 - 31/12/2015, e degli atti ad esso conseguenti, ivi compresa l'aggiudicazione definitiva disposta, giusta DDS n. 1654, in data 09/07/2014, in favore della Ustica Lines S.p.A., per l'importo di euro 24.793.597,00 oltre IVA per il lotto I, Egadi e per l'importo di euro 39.528.625,80 oltre IVA per il lotto II, Eolie;
- di ogni altro atto o provvedimento, presupposto, connesso o comunque correlato e in atto non conosciuto, ivi inclusa la procedura di riaffidamento dei servizi oggetto delle gare annullate disposta dal medesimo Assessorato Regionale con nota del 09/12/2015 prot. n. 61588 e per il risarcimento del danno subito dalla Ustica Lines S.p.A. in dipendenza degli atti impugnati nonchè della condotta dell’Assessorato Regionale delle Infrastrutture e della Mobilità.


quanto ai primi motivi aggiunti:
- del D.D.S. del 10 dicembre 2015 Regione Siciliana servizio Trasporto Regionale Aereo e Marittimo contenente l’Avviso Esplorativo per manifestazione di interesse relativamente alle due gare per l’affidamento dei servizi di trasportoveloce per vie marittime per mesi 7, lotto I e lotto II;
- della determinazione a contrarre n. 2981 del 9 dicembre 2015;
- della nota n.63038/63039 del 16 dicembre 2015 del servizio Trasporto Regionale Aereo e Marittimo;
- della nota n.63575/63588 del 18 dicembre 2015 del servizio Trasporto Regionale Aereo e Marittimo;
- della nota n.63657 del 18 dicembre 2015 del servizio Trasporto Regionale Aereo e Marittimo;
- della aggiudicazione definitiva n.64174 del 22 dicembre 2015;
- di ogni atto presupposto, connesso e conseguenziale.


quanto ai secondi motivi aggiunti:
- della nota del Direttore generale della Regione siciliana – Servizio II – Trasporto regionale Aereo e marittimo, prot. n. 14211 del 18 marzo 2016.


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti l’atto di formale costituzione in giudizio e la documentazione, depositati dalle Amministrazioni regionali resistenti;
Vista l’ordinanza collegiale n.179 del 29 gennaio 2016, di reiezione della domanda di sospensione dell'esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale da parte ricorrente;
Vista l’ordinanza collegiale n.935 del giorno 8 aprile 2016, di rinvio della trattazione nel merito del ricorso;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Anna Pignataro;
Uditi, nella pubblica udienza del giorno 9 giugno 2017, i difensori delle parti, presenti così come specificato nel verbale d’udienza;


FATTO
Con bando di gara pubblicato nella G.U.U.E. S28 del giorno 8 febbraio 2014 e nella G.U.R.S. del 14 febbraio 2014, l’Assessorato Regionale delle Infrastrutture e della Mobilità e Trasporti ha indetto una gara aperta per l’appalto del servizio di collegamento marittimo di pubblico interesse mediante unità veloci da passeggeri tra e verso le Isole Egadi e le isole Eolie, per 21 mesi, dal 1° aprile 2014 al 31 dicembre 2015, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, per un importo a base d’asta pari rispettivamente a euro 24.806.000,00, oltre IVA al 10%, per le isole Egadi e a euro 39.548.400,00, oltre IVA al 10%, per le isole Eolie.
La società ricorrente è risultata aggiudicataria provvisoria di entrambi i lotti avendo offerto un ribasso pari allo 0,05 sulle rispettive basi d’asta (verbale di gara del 31 marzo 2014) previa esclusione della seconda partecipante alla gara – l’impresa Compagnia delle Isole – per difetto dei requisiti richiesti dal bando.
I servizi sono stati consegnati con disposizioni nn. 14856 e 14857 del 31 marzo 2014, prima della stipula dei contratti per esigenze di necessità e di urgenza - ossia al fine di non interrompere i collegamenti marittimi con le predette isole - con l’avvio immediato dell’esecuzione il 1° aprile seguente, nelle more delle verifiche sul possesso dei requisiti dichiarati da parte della società aggiudicataria Ustica Lines.
L’aggiudicazione definitiva è intervenuta il 9 luglio 2014 (cfr. DDS n. 1654 del 9 luglio 2014) previa verifica del possesso dei requisiti tecnico- finanziari dichiarati, mentre i contratti di appalto non sono mai stati stipulati.
Con il provvedimento impugnato, assunto circa 17 mesi dopo l’aggiudicazione definitiva e in prossimità di scadenza del termine di esecuzione dell’appalto in atto (31 dicembre 2015), la Regione Siciliana ha, tuttavia, annullato in autotutela il bando e i successivi atti della gara di che trattasi, avendo accertato la presenza di vizi originari di legittimità per violazione dell’art.1 della L.r. 9.8.2002 n. 12 e del Reg. CEE n.3577/ 92 del Consiglio del 7 dicembre 1992 e delle disposizioni comunitarie alle quali sono soggette le erogazioni delle compensazioni finanziarie (non costituenti aiuti di Stato) per gli obblighi di servizio pubblico, come sancite nella sentenza della Corte di Giustizia Europea Altmark del 24 luglio 2003 e nella Comunicazione della Commissione sull’applicazione delle norme dell’unione Europea in materia di aiuti di stato alla compensazione concessa per la prestazione di servizi di interesse economico generale (2012/C 8/02) in G.U.U.E. 11.1.2012, in particolare, perché:
- i parametri utilizzati per il calcolo della compensazione non erano stati previamente definiti in modo obiettivo e trasparente, ma con riguardo agli specifici mezzi di proprietà della ditta aggiudicataria (già aggiudicataria delle gare precedenti) e non con riferimento a tipologie generali di unità navali veloci;
- il bando non aveva previsto i metodi e i parametri per il calcolo, il controllo e la revisione della compensazione da erogarsi, e le modalità per evitare le sovra compensazioni e per il loro eventuale recupero.
L’impresa aggiudicataria, inoltre, si sarebbe rifiutata di provare i ricavi e i costi effettivamente sostenuti nel corso della gestione, onde definire anche la misura della legittima compensazione da erogarsi.
Avverso l’atto di annullamento d’ufficio ricorre l’Ustica Lines s.p.a., denunciandone l’illegittimità per i motivi di:
“I) Violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 3 e ss. della L. 241/90 in connessione con il Regolamento di cui al D.Pres.Reg. n. 15/2012 – Violazione del Principio del giusto procedimento – Eccesso di potere per difetto dei presupposti - Falsa applicazione dell’art. 1, co. 136, L. n. 311 del 30.12.2004”.
Sarebbero stati ampiamente violati i termini di conclusione del procedimento di annullamento in autotutela discendenti dalla legge generale sul procedimento amministrativo (18 mesi) e dal Decreto Pres. Reg. n. 15 del 2012 (“Regolamento recante norme di attuazione dell’articolo 2, commi 2 bis e 2 ter, della legge regionale 30 aprile 1991, n. 10 e successive modifiche ed integrazioni, per l'individuazione dei termini di conclusione dei procedimenti amministrativi di competenza del Dipartimento regionale delle infrastrutture, della mobilità e dei trasporti”).
Erroneamente, poi, la Regione fonderebbe l’esercitato potere di annullamento sull’art. 1, comma 136 della legge n. 311 del 30 dicembre 2004, ormai abrogato dall’art. 6, comma 2, della legge 7 agosto 2015, n.124.
In ogni caso, nessun effetto interruttivo di tali termini massimi potrebbe essere riconosciuto agli incontri, i c.d. “tavoli tecnici”, indetti dall’Amministrazione regionale per la soluzione bonaria della questione, aventi a oggetto l’accertamento dei ricavi e dei costi effettivamente sostenuti (riunioni del 27 luglio 2015 e del 15 settembre 2015) e non i presunti vizi originari del bando.
II). Violazione dei principi generali in materia di autotutela di cui agli artt. 21 octies e nonies della L. 241/90 – Eccesso di potere per difetto di presupposti – Violazione del principio di tutela dell’affidamento incolpevole – Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, co. 136, L. n. 311 del 30.12.2004”.
Il provvedimento impugnato, benché qualificato quale atto di annullamento per vizi originari di illegittimità, in realtà, si baserebbe su ragioni sopravvenute e/o sulla base di diverse valutazioni dell’interesse pubblico o su presunti comportamenti non collaborativi della stessa ricorrente al fine della determinazione dei propri ricavi e costi.
Sarebbe peraltro stata omessa la motivazione circa l’esistenza dell’interesse pubblico concreto all’annullamento e la ponderazione sull’eventuale ipotesi di convalida dell’atto originariamente viziato.
Contraddittorio, infine, sarebbe il comportamento dell’Amministrazione regionale che ha riaffidato il medesimo servizio alla stessa ricorrente.
III) Violazione dei principi generali in materia di autotutela – Eccesso di potere per difetto di presupposti e incongrua rappresentazione dei fatti - Violazione del principio di tutela dell’affidamento incolpevole – Violazione di legge – Art. 3 L. n. 241/1190 – Difetto di motivazione - Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, co. 136, L. n. 311 del 30.12.2004”.
Con particolare riguardo alla sussistenza dell’interesse pubblico concreto all’annullamento degli atti di gara, si evidenzia, innanzitutto, che il tentativo di definizione transattiva della vertenza, che avrebbe potuto superare il paventato “danno erariale”, non è andato a buon fine per volontà dell’Amministrazione che non ha fornito alcuna motivazione di tale decisione; in secondo luogo, si lamenta l’omessa ponderazione con l’interesse del privato in relazione al notevole tempo trascorso per l’avvio e la conclusione del procedimento di ritiro in autotutela.
IV) Violazione e falsa applicazione dei precetti di cui agli artt. 1337 c.c. in connessione con le disposizioni di cui agli artt. 1, 2 e ss. della L. n. 241/90 – Violazione del Principio del giusto affidamento – Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. e dei principi generali in tema di affidamento”.
Sarebbe stato leso il legittimo affidamento dell’impresa alla stipulazione dei contratti d’appalto: ciò si desumerebbe dal comportamento complessivamente tenuto dall’Amministrazione regionale nello svolgimento dell’intera vicenda, che sarebbe contradditorio e contrario al principio di buona fede.
“V) Violazione e falsa applicazione dei principi generali dell’art. 21 nonies e quinques della L. 241/90 in tema di atti di autotutela – Eccesso di potere per falsa motivazione e falsa causa – Travisamento dei fatti”.
L’Amministrazione regionale nell’atto impugnato, pur affermando, da un lato, il vizio originario di sovradeterminazione della base d’asta con conseguente illegittima sovracompensazione dei costi di produzione, non avrebbe, dall’altro, saputo indicare l’effettiva percentuale dell’intervento contributivo da erogare all’impresa ricorrente.
Le risultanze della verifica contabile circa l’ammontare effettivo dei ricavi e dei costi di esercizio, oggetto dei tavoli tecnici indetti dall’Amministrazione regionale nel corso del procedimento di annullamento del bando - affidata da quest’ultima al Registro Italiano Navale, Società Rina Services s.p.a. - sarebbero condivisibili in linea generale, a esclusione della percentuale del 10% indicata per l’ammortamento dei mezzi - che dovrebbe essere invece pari al 13% - e dimostrerebbero che la base d’asta sarebbe stata addirittura sotto dimensionata e ciò spiegherebbe l’incertezza degli uffici regionali a proposito della esatta individuazione del quantum della compensazione dovuta e dei corrispettivi dei servizi di fatto espletati.
VI) Eccesso di potere per difetto dei presupposti – Eccesso di potere per illogicità manifesta e contraddittorietà in relazione ai principi della sentenza Altmark e alla mancanza della determinazione a contrarre”.
Si contesta la sussistenza degli altri originari vizi di legittimità del provvedimento di ritiro, consistenti nella violazione dei principi comunitari espressi nella sentenza Altmark della Corte di Giustizia Europea sotto il profilo della determinazione dei parametri per il calcolo della compensazione non in generale ma con riferimento agli specifici mezzi di trasportodella ricorrente e nell’omessa previsione di modalità per evitare le sovra compensazioni e per il loro eventuale recupero nonché della mancanza della deliberazione a contrarre.
L’impresa ricorrente chiede, inoltre, la condanna dell’Amministrazione regionale al risarcimento delle seguenti voci di danno:
1. danno direttamente connesso all’atto di ritiro impugnato, parametrato ai corrispettivi di contratto asseritamente maturati al 31 dicembre 2015 per un importo di €. 27.206.462,48, oltre IVA, accessori e interessi di mora ex D.lgs. n. 231/2002;
2. danno da perdita di chance da commisurarsi al 3% dei corrispettivi dei due lotti in appalto per avere dovuto mantenere la propria organizzazione di impresa a disposizione della Regione Siciliana;
3. in via subordinata, danno per responsabilità precontrattuale con valutazione dell’interesse negativo alla stregua dei corrispettivi contrattuali;
4. danno all’immagine da liquidarsi in misura pari al 10% dei corrispettivi degli appalti oggetto di autotutela.
Si è costituita, con atto di mera forma, l’Amministrazione intimata, depositando la documentazione inerente la gara e i tavoli tecnici.
Con primi motivi aggiunti, l’impresa ricorrente ha impugnato, al fine dell’annullamento previa sospensione cautelare, gli atti in epigrafe indicati, relativi alla nuova gara di affidamento dei medesimi servizi di che trattasi, indetta con Avviso Esplorativo per manifestazione di interesse, per la durata di sette mesi decorrenti dal 22 dicembre 2015 al 21 luglio 2016, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, per un importo a base d’asta pari a euro 4.961.504,71, oltre IVA al 10%, per le isole Egadi e a euro 9.280.407,72, oltre IVA al 10%, per le isole Eolie, in esito alla quale è risultata aggiudicataria.
Ne deduce, in primo luogo, l’illegittimità derivata dai medesimi vizi che affliggerebbero gli atti impugnati con il ricorso introduttivo e ne richiama integralmente i motivi di censura.
Formula poi autonomi motivi, di seguito sintetizzati:
VII) Ulteriore violazione delle disposizioni di cui agli artt. 53 e ss. della L. 142/90 (oggi T.U. 267/2000) in connessione con gli artt. 3 e 97 Cost. – Violazione del principio del riparto di competenza fra dirigenti generali e dirigenti di servizio – Eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità dell’azione amministrativa”.
Non sarebbe stata adottata alcuna deliberazione a contrattare, né vi sarebbe alcun elemento distintivo rispetto alla procedura di gara impugnata con il ricorso introduttivo.
VIII) Violazione e falsa applicazione del T.U. 163/06 – Violazione e falsa applicazione del regolamento 1177/10 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti”.
Non sarebbe stato stimato nel capitolato d’appalto alcun costo per i mezzi navali di riserva.
IX) Violazione e falsa applicazione del D.M. 31.12.1988 – Eccesso di potere – Difetto del presupposto”.
Secondo il D.M. 31 dicembre 1988, il coefficiente massimo di ammortamento per gli aliscafi sarebbe pari al 13% e non già al 10% previsto nell’allegato tecnico al capitolato d’appalto.
X) Violazione di legge – Violazione e falsa applicazione del principio di concorrenza – Violazione del principio di ragionevolezza – Eccesso di potere – Violazione del principio di economicità – Illegittimità manifesta – Eccesso di potere per difetto di istruttoria – Travisamento dei fatti”.
Sarebbero, nella sostanza, errati i parametri di calcolo dei costi in base ai quali è stata determinata la compensazione a base d’asta, con il rischio di sotto compensazione per la quale non è stato previsto alcun meccanismo di adeguamento benché quest’ultimo non sia vietato dai precetti espressi nella sentenza Altmark e, conseguentemente, in violazione dei principi di economicità dell’azione amministrativa e del principio di concorrenza.
I ricavi derivanti dall’incasso delle tariffe stimati nel capitolato d’appalto, infatti, non corrisponderebbero a quelli da sempre realizzati sulle tratte oggetto di gara e si tradurrebbero nella imposizione di condizioni economicamente insostenibili.
Inoltre, nell’ipotesi in cui l’impresa disponga di mezzi già ammortizzati, sarebbe indotta a non utilizzarli e a ricorrere al nolo dei mezzi di trasporto marittimo – consentito espressamente dal bando di gara - al fine di evidenziare costi effettivi da rendicontare: il che esporrebbe l’Amministrazione al rischio di erogare sovracompensazioni rispetto agli oneri di ammortamento dei mezzi posseduti a titolo di proprietà da parte dei soggetti partecipanti alle gare.
Con ordinanza collegiale n.179/2016 è stata respinta la domanda di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati con i motivi aggiunti.
Con memoria difensiva del 21 marzo 2016, l’amministrazione regionale ha fornito la sua versione dei fatti, precisando, a giustificazione della mancata stipulazione dei contratti, che questa sarebbe stata determinata:
a. dalla pendenza del giudizio n. R.G. 782/2014 promosso innanzi a questo Tribunale dalla società Compagnia delle Isole, avverso la propria esclusione e gli altri atti di gara fino a quello di aggiudicazione definitiva (giudizio, peraltro, sospeso, con ordinanza n. 3240 del 4.12.2014, in attesa della decisione della Corte costituzionale sulla legittimità dell’art. 2, co. 1 ed 2, della L.R. n. 15/2008, e, infine, dichiarato estinto con sentenza del Tar Palermo, sez. II, 15 dicembre 2015, n.3259, per rinuncia della ricorrente);
b. dal fatto che, poiché nei suoi scritti difensivi la Compagnia delle Isole S.p.A. aveva dedotto la situazione di incompatibilità e di conflitto d’interessi (oggetto, peraltro, di indagine penale) del RUP che aveva predisposto il bando contestato, si era opportunamente proceduto, in primo luogo, alla sostituzione del RUP medesimo e, conseguentemente, ad avviare la verifica di legittimità dell’attività istruttoria prodromica alla predisposizione del bando di gara in esito alla quale si è giunti all’annullamento in autotutela del bando in questione con D.D.S. n. 2960/S2 del 3.12.2015.
L’Amministrazione resistente ha anche fatto presente che la Ustica Lines S.p.A., per i servizi espletati in mancanza della stipula dei contratti, ha chiesto e ottenuto dal Tribunale civile di Palermo il decreto ingiuntivo n. 598/15 del 4.2.2015 per un importo di €. 20.215.555,76.
Tale decreto ingiuntivo è stato opposto nella causa n. 4199/15 R.G., trattandosi, nella specie, di prestazioni di fatto da indennizzare ai sensi dell’art. 2041 c.c.: in seno a tale giudizio, l’Amministrazione ha documentato il pagamento alla Ustica Lines S.p.A., a titolo di acconto sull’indennizzo ex art. 2041 c.c. per i servizi resi al 30.9.2015, in misura pari al 67,32% degli importi imponibili delle relative fatture.
Quanto all’attività amministrativa che ha portato all’annullamento del bando, la difesa erariale ha ulteriormente evidenziato che questa si è sviluppata parallelamente a quella diretta alla indizione della procedura di affidamento per l’anno 2015 dei medesimi servizi di trasporto marittimo, con l’obiettivo di epurarla dei vizi che affliggevano quella precedente.
A tal fine, il nuovo RUP si è avvalso del supporto tecnico del Registro Italiano Navale – RINA Service s.p.a. per l’aggiornamento dei costi di produzione dei servizi di collegamento marittimo da mettere a gara, tra i quali i medesimi servizi relativi ai Lotti Egadi ed Eolie già gestiti da Ustica Lines, in scadenza il 31 dicembre 2015.
In tale contesto, il nuovo RUP ha proceduto, in primo luogo, alla rivisitazione delle precedenti modalità di determinazione di tutti i costi di produzione/esercizio dei servizi di trasporto marittimo sopra citati, propedeutici alla quantificazione delle cosiddette basi d’asta e, quindi, degli importi delle compensazioni finanziarie da erogarsi nonché delle prescrizioni regolamentari contenute nei precedenti capitolati d’appalto.
Ora, utilizzando la stessa metodologia di analisi dei costi di produzione adottata dal Registro Italiano Navale per la formulazione dei nuovi bandi 2015 da espletarsi, l’Amministrazione ha riattualizzato i costi del bando aggiudicato pochi mesi prima, avendo accertato una differenza di circa €.10.500.000,00 annui per i costi dei servizi relativi alle Eolie e di €.4.500.000,00 per quelli relativi alle Egadi, di talché l’entità del finanziamento da erogarsi, era risultato maggiorato di circa €. 2.989.975,00 per il Lotto I Egadi e di circa €. 7.518.325,00 per il Lotto II Eolie.
Per tale ragione, è stato avviato il procedimento di annullamento in autotutela del bando e dei successivi atti di gara, comunicato alla odierna impresa ricorrente con nota n. 16513 del 30 marzo 2015 e successiva di integrazione n. 26491 del 21 maggio seguente, nella quale ultima si spiega che la sovracompensazione dei costi di produzione e il conseguente indebito maggiore esborso per l’erario pubblico trova conferma negli atti di contabilità interna propedeutici all’indizione della gara, dai quali emerge anche che le voci attinenti all’utile di impresa e alle spese di organizzazione erano state nuovamente quantificate (duplicate) nella base d’asta, mentre esclusivamente quelle relative ai servizi di biglietteria e informatizzazione avrebbero dovuto e potuto essere oggetto di quantificazione aggiuntiva.
Pertanto, i costi annui di produzione complessivi per entrambi i lotti, proiettati per i 21 mesi di esercizio richiesti dal bando e incrementati di una ulteriore maggiorazione del 3% delle spese generali per le attività di biglietteria e informatizzazione (con elevazione dell’importo delle spese generali dal 10%, riconosciuto nel bando del 2014, al 13% riconosciuto in fase di riesame per l’annullamento), sarebbero stati pari a un importo complessivo di €. 77.426.843,00.
I suddetti costi, decurtati della percentuale del 30% ritenuta applicabile dal RUP a titolo di introiti derivanti dalla vendita di titoli di viaggio, avrebbe dato luogo alla determinazione dell’importo di compensazione finanziaria complessiva da porre a base d’asta in €. 54.198.790,00, anziché €. 64.354.505,00 determinati nel bando oggetto del contestato annullamento in autotutela.
La difesa erariale ha ancora spiegato, in punto di fatto, che l’avvio dei tavoli tecnici tra l’Amministrazione regionale e la società di trasporto marittimo - che paventava l’ipotesi di sospendere i collegamenti - erano mirati alla ricerca di una soluzione transattiva sulla percentuale dell’anticipazione dei pagamenti per i servizi resi (acconto sull’indennizzo ex art. 2041) nella misura corrispondente alle spese effettivamente sostenute, da comprovare debitamente, ma che tale dimostrazione non sarebbe mai stata effettuata: la Ustica Lines, infatti, si sarebbe limitata a produrre dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà e l’attestazione della propria società di revisione inerente soltanto ai ricavi percepiti nel 2014 che, tuttavia, è stata ritenuta non idonea a comprovare la veridicità dei suddetti ricavi, attesa la contestata inattendibilità delle statuizioni relative ora all’esercizio 2013, ora ai ricavi percepiti nell’esercizio 1 gennaio 2014 – 31 dicembre 2014.
Tale situazione contabile, unitamente alla mancata adeguata prova documentale delle spese sostenute, è stata ritenuta ostativa al superamento del difetto dei meccanismi di controllo sulla sovracompensazione riscontrati nel bando annullato e al rispetto dei precetti stabiliti dalla regolamentazione comunitaria di riferimento.
Ancora, a sostegno della decisione di procedere al ritiro in autotutela, la difesa erariale a sottolineato la circostanza della mancata adozione della preliminare delibera autorizzativa a contrarre o altro atto formale equipollente che consentisse di riscontrare, in modo univoco, il reale iter volitivo della stazione appaltante in ordine alla percentuale di compensazione da erogare per la gestione dei servizi di collegamento e alla metodologia di calcolo della stessa, a seguito della stima oggettiva dei ricavi derivanti dalla vendita dei titoli di viaggio delle precedenti annualità di esercizio.
Nel merito, ha contestato la fondatezza dei motivi di gravame deducendo, in sintesi, che:
- il bando di gara non si potrebbe annoverare tra i “provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”, ai quali soltanto si applicherebbe il limite temporale di diciotto mesi per l’annullamento in autotutela.
Ora, nel caso specifico, l’Amministrazione avrebbe comunque esercitato il potere di annullamento entro un termine ragionevole se rapportato all’oggettiva complessità del procedimento medesimo, che ha richiesto – su espressa intesa tra le parti – un sub-procedimento di verifica dei costi di produzione dei servizi in contraddittorio e con la presenza dell’ente tecnico RINA (Registro Italiano Navale).
Inoltre, soltanto in data 15 settembre 2015, l’Ustica Lines avrebbe controdedotto, per la prima volta, in ordine all’erroneità dei ricavi presunti dal RUP pro tempore e alla percentuale di compensazione applicata, esponendo i minori ricavi percepiti nell’anno 2013, per contestare la sovracompensazione eccepita, e che soltanto in data 8 ottobre 2015 avrebbe fornito una parziale (e, peraltro, ritenuta non attendibile) informazione in ordine ai presunti ricavi introitati nell’esercizio 2014; parimenti, la società non avrebbe dato riscontro alle richieste dell’Amministrazione, rinnovate da ultimo con nota n. 49439 del 5 ottobre 2015, di produzione di documentazione probatoria inerente le spese effettivamente sostenute per i servizi resi, formulate anche allo scopo di verificare in concreto l’insussistenza di sovracompensazione finanziaria – ai fini della chiusura del procedimento di annullamento – attraverso il riscontro congiunto delle stesse con i ricavi effettivamente percepiti dalla vendita dei titoli di viaggio nel periodo di reale esecuzione dell’appalto (e non nel 2013);
- non sussisterebbe la dedotta commistione tra vizi originari del provvedimento (fondanti l’azione di annullamento in autotutela) e gli ipotetici vizi sopravvenuti indicati nel provvedimento di annullamento (giustificanti in teoria un provvedimento di revoca) atteso che il D.D.S.n. 2960 del 3 dicembre 2015 si fonderebbe soltanto sui vizi originari del bando, così come descritti nelle specifiche note di comunicazione di avvio del procedimento nn. 16513 del 30 marzo 2015 e 26491 del 21 maggio inoltrate alla società aggiudicataria;
- l’Amministrazione avrebbe rispettato e dato attuazione ai principi di contemperamento degli interessi cercando, prima di determinarsi per l’annullamento in autotutela del bando, di superare ex post i vizi originari, attraverso la richiesta di un controllo in itinere sulla contabilità della società aggiudicataria.
A tal fine, non potrebbe reputarsi sufficiente la sola produzione delle dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà attestanti l’importo complessivo dei costi, assentita nelle more della produzione della regolare documentazione probatoria, esclusivamente quale rimedio emergenziale per le erogazioni di ulteriori pagamenti onde evitare la brusca interruzione dei collegamenti marittimi proprio nel periodo di maggiore flusso turistico.
Peraltro, la richiesta di documentazione probatoria delle spese effettivamente sostenute, unitamente ai ricavi effettivamente percepiti dalla vendita dei titoli di viaggio, da redigersi secondo le modalità della contabilità analitica, onde consentire i dovuti controlli sulla compensazione finanziaria, sarebbe coerente con la regolamentazione adottata con Delibera CIPE n. 111 del 9 novembre 2007 avente ad oggetto “Criteri per la determinazione degli oneri di servizio pubblico e delle dinamiche tariffarie nel settore dei servizi di cabotaggio marittimo di pubblico interesse”, nella parte in cui sancisce (sub 5) che gli esercenti di servizi di collegamento marittimo in regime di pubblico servizio sono tenuti ad adottare un sistema di contabilità analitica e che formano separato oggetto di detta contabilità i centri di costo e di ricavo relativi a ciascuno dei collegamenti oggetto delle convenzioni;
- l’erroneità dei calcoli sulla compensazione sarebbe dimostrata dall’esito della valutazione operata dal RINA sul valore economico dei servizi che ha confermato l’assoluta erroneità dell’importo dei costi complessivi annui calcolati dal RUP pro tempore, pur con la riserva espressa nella seduta 3 del tavolo tecnico del 27 luglio 2015 dall’Amministrazione sulla elevazione delle spese generali al 15%.: invero, non potrebbe ritenersi fondata la pretesa di elevazione dei costi riconosciuti dal RINA per la maggiorazione delle quote di ammortamento dei mezzi navali alla percentuale massima del 13 % prevista dal D.M. 31.12.1988 in quanto non rispondente ai valori ordinariamente applicati nel settore, come riconosciuto in altri giudizi dalla società Ustica Lines con riferimento specifico agli analoghi mezzi navali da utilizzarsi per i medesimi servizi oggetto del presente appalto (cfr. ricorsi proposti da Ustica Lines n.R.G. 1943/2013 avverso il precedente bando indetto per l’affidamento degli medesimi servizi Eolie ed Egadi e N.R.G. 1415/2015 avverso il bando, pubblicato in GUCE 12.3.2015, per l’affidamento dei servizi di collegamento con le isole di Pantelleria, Ustica e Pelagie). Inoltre le aliquote del 10% per l’ammortamento dei mezzi navali e del 13 % per le spese generali sono state ritenute coerenti e congrue dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti con nota n. 13487 del 20 luglio 2015, in sede di recente verifica e validazione del documento Analisi generale dei costi di produzione per linea elaborato dal RINA per l’Amministrazione regionale ai fini dell’indizione dei futuri bandi, verifica richiesta anche su sollecitazione della Ustica Lines;
- i ricavi relativi al periodo di gestione 2014, pur redatti da società di revisione contabile, sarebbero inidonei a comprovare la veridicità del loro ammontare, attesa l’incoerenza e l’inattendibilità della relativa certificazione, perché riferentesi ora all’esercizio 2013, ora ai ricavi percepiti nell’esercizio 1 gennaio 2014 – 31 dicembre 2014 e non avendo la società ricorrente fornito alcuna indicazione, sia pure parziale, dei ricavi introitati nel primo periodo di esercizio 2015;
- nel provvedimento di annullamento non vi sarebbe alcuna incoerente stima dell’importo della sovracompensazione, così come comunicato nella prima nota n. 16513 del 30 marzo 2015 di avvio del procedimento: il calcolo elaborato dalla Amministrazione sul livello di compensazione da erogarsi, alla stregua della valutazione operata dal RINA, invero, non poteva che attestarsi intorno ai valori del 70% e del 60% dichiarati dal RUP pro tempore, così come riportati nel provvedimento di annullamento;
- sarebbe dato oggettivo quello della mancanza della determina a contrarre o di altro atto equipollente, non essendo stato assunto alcun atto dirigenziale di approvazione dell’indizione della gara che avrebbe reso possibile la corretta valutazione dei parametri oggetto della stima economica del RUP pro tempore (non evincibili neppure dai relativi allegati tecnici), vieppiù necessaria stante le asserzioni del RUP medesimo in merito alla misura di compensazione applicata (ora del 70%, ora del 60%) e la non idoneità e affidabilità dei dati sui ricavi effettivi forniti dalla società ricorrente;
- sarebbe incontestabile che il bando annullato non abbia previsto: alcun controllo sulle spese effettivamente sostenute; l’adozione di un sistema di contabilità analitica della gestione economica di tali servizi che consentisse all’Amministrazione il controllo in itinere ed ex post; gli strumenti di recupero in caso di sovracompensazione e per le spese variabili effettivamente non sostenute quali, ad es., quelle per carburante e scali in relazione a corse omesse a vario titolo;
- quanto sopra dimostrerebbe l’interesse attuale e concreto alla rimozione del provvedimento illegittimo, innanzitutto, al fine di scongiurare il danno erariale conseguente all’erogazione di sovracompensazioni indebite all’impresa in violazione della regolamentazione comunitaria di settore, in secondo luogo, al mantenimento del sistema delle erogazioni finanziarie in modo conforme ai precetti comunitari senza incorrere nella procedura di infrazione comunitaria.
In conclusione, la mancata adeguata prova documentale dei costi sostenuti e dei ricavi percepiti, da parte dell’impresa ricorrente, sarebbe risultata ostativa al superamento del difetto dei meccanismi di controllo sulla sovracompensazione riscontrati nel bando annullato e al rispetto dei precetti in materia, stabiliti dalla regolamentazione comunitaria di riferimento.
La difesa erariale deduce anche l’infondatezza dell’azione di risarcimento del danno per responsabilità extracontrattuale, in quanto la società ricorrente avrebbe, di fatto, continuato a espletare il servizio pur essendo consapevole sia della pendenza del ricorso proposto avverso l’aggiudicazione definitiva dalla concorrente esclusa dalla gara, la Compagnia delle Isole, sia dell’avvio di un procedimento penale e di una indagine da parte della Commissione Europea sulle circostanze evidenziate, per quanto di rispettiva competenza, su denuncia della medesima Compagnia delle Isole.
La società, inoltre, ha ritenuto di non esercitare la facoltà di cui all’art. 11, comma 9, secondo comma, del D.lgs. 163/2006.
Per quanto attiene alle doglianze esposte nel ricorso per motivi aggiunti, l’Amministrazione ha dedotto, innanzitutto, che l’impresa avrebbe accettato l’affidamento dei servizi alle condizioni economiche poste nelle note nn. 63585 e n. 63588 del 16.12.2015, salvo che per i costi relativi ai mezzi di riserva, e con riserva di impugnazione della procedura di annullamento di cui D.D.S. n. 2960 del 3.12.2015, accettando quindi implicitamente, ma pienamente, tutte le altre condizioni economiche e di regolamentazione contenute nella offerta, ivi incluse le modalità di determinazione dei costi relativi ad ammortamento e spese generali, ora oggetto di contestazione.
Ha poi ribadito l’infondatezza della pretesa applicazione della aliquota di ammortamento dei mezzi navali nella percentuale massima del 13 % prevista dal D.M. 31.12.1988 di riferimento, invece di quella applicata del 10%.
Per quanto attiene alle spese generali, ha precisato che l’aliquota, in sede di aggiornamento dei prezzi per l’indizione dei nuovi bandi, è stata incrementata di tre punti percentuali rispetto alla precedente aliquota applicata nella misura del 10% nel bando annullato, applicando, per analogia, il minimo previsto dall’art. 32, D.P.R. 5.10.2010 n. 207, relativo ai parametri applicabili negli appalti pubblici e ritenuta congrua dalla società ricorrente.
Per quanto attiene ai costi dei mezzi di riserva previsti a supporto dell’esercizio dei servizi di ciascun lotto, ha insistito nella congruità della loro quantificazione in linea con l’Analisi generale dei costi di produzione per linea della RINA che avrebbe ricevuto l’asseverazione dal punto di vista tecnico-economico dal Ministero dei Trasporti con la nota n. 13487 del 20 luglio 2015.
A confutazione della censura inerente l’asserita erronea valutazione dei ricavi, è stato puntualizzato che, poichè l’impresa non avrebbe mai fornito i ricavi disaggregati sia per periodo di svolgimento, sia per singola tratta gestita, ma soltanto un tabulato nel quale tali dati sono stati aggregati per annualità, è stato impossibile distinguere con esattezza l’entità degli introiti derivanti dalla vendita dei titoli di viaggio nell’alta stagione e nella bassa stagione: ne è conseguita giocoforza l’applicazione del coefficiente medio mensile risultante dai ricavi annui aggregati così come forniti, fino alla comunicazione del 17 dicembre 2015 dei dati relativi alla stagione invernale.
In merito alla lamentata mancanza di meccanismi di adeguamento degli importi a base di gara per il rischio di ricavi inferiori a quelli stimati, si precisa che il livello di compensazione è comprensivo di una maggiorazione, pari al 10% dei costi complessivi di produzione, a titolo di utile di impresa il quale, a mente della sentenza Altmark, sarebbe comprensivo anche del predetto rischio.
Egualmente priva di fondamento sarebbe la doglianza secondo cui la possibilità prevista dalla lex specialis di rendicontare anche i costi del nolo dei mezzi navali, esporrebbe l’Amministrazione al rischio di erogare sovracompensazioni rispetto agli oneri di ammortamento dei mezzi posseduti a titolo di proprietà da parte dei soggetti partecipanti alle gare in violazione dei principi di concorrenza di economicità, per la evidente ragione che, al contrario, l’accesso alla gara ai soli partecipanti con mezzi di proprietà ammortizzabili costituirebbe una disposizione illegittima in quanto distorsiva della concorrenza.
Al riguardo è richiamata la previsione contenuta all’art. 42, comma 4 bis, del codice dei contratti che, proprio al fine di assicurare la massima estensione dei principi comunitari e delle regole della concorrenza negli appalti di servizi o di servizi pubblici locali quale è quello del cabotaggio marittimo, consente alla stazione appaltante di reputare rispettati i requisiti tecnici prescritti anche ove la disponibilità di mezzi tecnici necessari e idonei all’espletamento del servizio sia assicurata mediante contratti di locazione finanziaria con i terzi.
Quanto al paventato rischio di indebiti arricchimenti in danno all’erario pubblico qualora la società proprietaria di mezzi già ammortizzati decida di non utilizzarli e prenderne in locazione alcuni così da avere costi effettivi da rendicontare, esso sarebbe chiaramente scongiurato dalla espressa introduzione all’art. 19 del capitolato d’appalto del nuovo meccanismo di un controllo ex post della compensazione da erogarsi, effettuato sulla base della contabilità analitica del vettore aggiudicatario alla stregua dei costi effettivamente sostenuti e dei ricavi effettivamente prodotti dal servizio: in altre parole, non sorgerebbe alcun ragionevole interesse speculativo dell’armatore proprietario di mezzi navali ammortizzati a prenderne inutilmente a nolo altri, essendo questi tenuto a giustificare e dimostrare l’effettività della relativa spesa sostenuta.
Per quel che riguarda l’asserita mancanza della delibera a contrarre, viene puntualizzato che la stessa è stata adottata con D.D.G. n. 2981 del 9 dicembre 2015, pubblicato sul sito del Dipartimento delle Infrastrutture e della Mobilità e dei Trasporti ai sensi dell’art. 68 della L.r. 12.8.2014, n. 21, e ss.mm. ii..
Infine, irrilevante sarebbe la circostanza che i provvedimenti di assegnazione dei servizi oggetto dell’avviso siano stati firmati dal Dirigente Generale, trattandosi di firma congiunta con il responsabile del servizio.
In conclusione, ha eccepito il difetto di legittimazione passiva della Presidenza della Regione Siciliana e dell’Assessorato Regionale all’Economia per la loro estraneità alla vicenda, chiedendone pertanto, in via preliminare, l’estromissione dal giudizio.
La società ricorrente ha replicato alle difese dell’Amministrazione, con memoria depositata il 26 marzo 2016, deducendo che:
- con le stesse sarebbe stato integrato, in modo postumo e dunque non consentito, il provvedimento di annullamento, donde la non accettazione del contraddittorio sulle stesse; in particolare nessuna rilevanza potrebbe avere il procedimento penale in corso rispetto al quale nessun amministratore della società medesima sarebbe indagato;
- non sarebbe stata fornita adeguata giustificazione della “abnorme” dilatazione dei tempi del procedimento di autotutela;
- pretestuose sarebbero le richieste di una prova contabile dei costi e ricavi d’impresa fondati su dati e metodologie diversi da quelli concretamente forniti (relazioni di parte e autodichiarazioni) e, cioè, sulla base di sistemi di contabilità analitica non imposti né dalla legge, né dal bando di gara;
- correttamente il primo RUP avrebbe fatto riferimento ai mezzi navali specifici posseduti dalla società medesima;
- l’errore o l’incertezza nel calcolo della percentuale di abbattimento da applicare sui costi di servizio in relazione all’incidenza dei ricavi, benché sussistente, non sarebbe imputabile alla società e, anzi, appare censurabile che, in atto, la Regione non abbia definitivamente appurato quale sia la corretta misura di tale percentuale pur avendo bandito la nuova gara;
- non vi sarebbe alcun vizio per omessa deliberazione a contrarre dato che l’iter procedurale della gara indetta nel 2015 è identica a quella del 2014 ora annullata;
- la documentazione attestante i ricavi, esibita nel corso dei tavoli tecnici, epurata dei meri refusi circa gli anni di riferimento, dimostrerebbe che essi sono inferiori alle percentuali presuntivamente applicate dal primo RUP; in ogni caso, non sarebbero mai stati effettivamente contestati nel corso delle trattative i dati del rendiconto di contabilità analitica del periodo 1° aprile 2014 – 31 marzo 2015, redatto secondo le norme civilistiche e certificato dai revisori dei conti;
- nessuna rilevanza può avere l’entità dell’offerta economica della Compagnia delle Isole, che è stata esclusa dalla gara ora annullata;
- sono immotivate sia la scelta di applicazione della percentuale di ammortamento del 10% al posto di quella del 13% per gli aliscafi, sia della percentuale del 13% per le spese generali;
- nessuna acquiescenza potrebbe farsi discendere dalla partecipazione alla gara del 2015.
Con secondo ricorso per motivi aggiunti, la società ricorrente ha impugnato, al fine dell’annullamento, la nota del Direttore generale della Regione siciliana – Servizio II – Trasporto regionale Aereo e marittimo, prot. n. 14211 del 18 marzo 2016, con la quale è stata confermata l’accettazione del costo aggiuntivo proposto dalla società Ustica Lines per l’utilizzo del mezzo navale di riserva per ciascun lotto.
Ne deduce l’illegittimità reiterando, in via autonoma, le medesime censure da VIII a XI articolate con i primi motivi aggiunti; propone poi l’ulteriore motivo di violazione e falsa applicazione degli artt. 2, e ss. della L. 241/90 in connessione con le disposizioni degli artt. 46 e ss. del T.U. 163/2006, poiché, ancora una volta, l’Amministrazione non avrebbe proceduto all’aggiudicazione definitiva e alla stipulazione dei contratti.
Alla pubblica udienza del 9 giugno 2016, dopo la discussione, su conforme richiesta delle parti, la causa è passata in decisione.
DIRITTO
1. Preliminarmente va dichiarato il difetto di legittimazione passiva della Presidenza della regione Siciliana e dell’Assessorato Regionale dell’Economia – così come eccepito dalla difesa erariale - e conseguentemente disposta la loro estromissione dalla causa, in quanto nessuno degli atti impugnati è ad essi attribuibile.
2. Nel merito si osserva quanto segue.
Deve innanzitutto premettersi che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è motivo di discostarsi, anche in relazione ai procedimenti ad evidenza pubblica per l’affidamento di lavori, servizi e forniture, l’amministrazione conserva il potere di annullare il bando, le singole operazioni di gara e lo stesso provvedimento di aggiudicazione, ancorché definitivo, in presenza di gravi vizi dell’intera procedura, dovendo tener conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse (ex pluribus, C.d.S., sez. V, 1° ottobre 2010, n. 7273; sez. IV, 15 settembre 2006, n. 5374; sez. VI, 6 dicembre 2010, n. 8554).
E’ stato più volte ribadito che, anche se nei contratti della pubblica amministrazione l’aggiudicazione, quale atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, segna normalmente il momento dell’incontro delle volontà dell’amministrazione e del privato in ordine alla conclusione del contratto (volontà che per quanto riguarda la posizione dell’amministrazione si è manifestata con la individuazione dell’offerta ritenuta migliore), non è tuttavia precluso all’amministrazione di procedere con successivo atto (e con un richiamo a un preciso e concreto interesse pubblico) all’annullamento d’ufficio degli atti di gara, a partire dal bando fino all’aggiudicazione definitiva.
Tale potere di autotutela trova fondamento nei principi di legalità, imparzialità e buon andamento, cui deve essere improntata l’attività della pubblica amministrazione, ai sensi dell’articolo 97 della Costituzione, in attuazione dei quali l’amministrazione deve adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire (fermo l’obbligo nell’esercizio di tale delicato potere, anche in considerazione del legittimo affidamento eventualmente ingeneratosi nel privato, di rendere effettive le garanzie procedimentali, di fornire un’adeguata motivazione in ordine alle ragioni che giustificano la differente determinazione e di una ponderata valutazione degli interessi, pubblici e privati, in gioco (C.d.S., sez. V, 4 gennaio 2011, n. 11; 10 settembre 2009, n. 5427; sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6456; sez. VI, 26 luglio 2010, n.4864).
Sempre secondo il richiamato consolidato indirizzo giurisprudenziale, in via di principio, la legittimità di un provvedimento di autotutela è subordinata, oltre che alla comunicazione di avvio del procedimento, anche a una adeguata motivazione circa la natura e la gravità delle anomalie verificatesi, la sussistenza di un interesse pubblico attuale alla sua eliminazione che, tuttavia, non può ridursi all’esigenza del mero ripristino della legalità violata, la comparazione tra quest’ultimo e la contrapposta posizione consolidata dell’aggiudicatario e la ragionevole durata del tempo intercorso tra l’atto illegittimo e la sua rimozione (ex multis, C.d.S., sez. V, 1° ottobre 2010, n. 7273; 7 aprile 2010, n. 1946; 7 gennaio 2009, n. 1; sez. VI, 16 aprile 2010, n. 2178; 11 gennaio 2010, n. 4; 18 agosto 2009, n. 4958).
Orbene, è sulla base di tali considerazioni e principi, che deve verificarsi la legittimità del potere di autotutela esercitato, nella specie, dall’amministrazione regionale con i provvedimenti impugnati, alla stregua – s’intende - dei motivi dedotti in ricorso.
2.1. Il primo motivo è infondato.
Deve rilevarsi anzitutto che l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela del bando di gara pubblicato nel febbraio 2014 e degli atti conseguenziali (aggiudicazione provvisoria del 28-31 marzo 2014 e definitiva del 9 luglio 2014) è stato comunicato con note del 30 marzo e 21 maggio 2015, con espresso richiamo all’art. 1, comma 136, della L. 30 dicembre 2004 n. 311 (Legge Finanziaria per il 2005) norma ratione temporis vigente – ed abrogata dall’art. 6, comma 2, della L. n. 7.8.2015, n 124, entrata in vigore il giorno 28 seguente - il quale stabiliva che “Al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, può sempre essere disposto l’annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l’esecuzione degli stessi sia ancora in corso. L’annullamento di cui al primo periodo di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dall’eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, e comunque non può essere adottato oltre tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante”.
La giurisprudenza formatasi al riguardo, ha statuito che detta norma, “nel fissare un preciso limite temporale (tre anni) entro il quale le Amministrazioni pubbliche possono esercitare il potere di riesame dei provvedimenti dalle stesse adottati (nella specie, tetti di spesa per strutture sanitarie private accreditate), traduceva (prima della sua abrogazione per effetto dell’art. 6, l. 7 agosto 2015, n. 124) in un dato concreto il parametro indeterminato del « termine ragionevole » di cui all’art. 21 nonies, l. 7 agosto 1990, n. 241, previsto in via generale per l’esercizio di tale potere e individuava legislativamente un punto di equilibrio tra il potere di annullamento d’ufficio per ragioni di convenienza economico-finanziaria e l’esigenza di certezza nei rapporti contrattuali fra Pubblica amministrazione e privati, senza lasciare quindi alcuno spazio ulteriore per l’esercizio dell’autotutela finalizzata ad evitare un illegittimo esborso di pubblico denaro” (Cons. Stato, Sez. III, 17/11/2015, n. 5259; cfr. anche T.A.R. Toscana, Sez. I, 21 febbraio 2013, n. 263).
Dunque, al momento dell’avvio del procedimento di annullamento d’ufficio erano correttamente integrati tutti i presupposti richiesti dalla riporta norma: in particolare, erano decorsi, poco più di un anno dalla pubblicazione del bando e nove mesi dall’aggiudicazione definitiva; considerato che tale norma è stata espunta dall’ordinamento solo con il citato art. 6 della L. n. 124/20015 del 7 agosto 2015, entrato in vigore il 28 agosto seguente - all’evidente fine di evitare contraddizioni con la previsione del termine massimo di diciotto mesi inserito nel testo dell’art. 21-nonies della legge generale sul procedimento – risulta che l’atto di annullamento del 3 dicembre 2015, è intervenuto soltanto 4 mesi dopo l’entrata in vigore del ridotto termine di 18 mesi e, complessivamente, entro 21 mesi dalla pubblicazione del bando e 17 dalla aggiudicazione definitiva.
Ne consegue, che tenuto conto della particolarità delle vicenda amministrativa - caratterizzata dalla successione nel tempo delle norme sopra indicate in ordine alla tematica del ragionevole termine di annullamento di provvedimenti amministrativi a efficacia durevole – deve ritenersi che non sussista nella specie nessuna violazione prescrittiva sostanziale, sotto il profilo del mancato rispetto del ragionevole limite temporale di avvio e conclusione del procedimento di secondo grado.
Si consideri inoltre che – come esattamente rilevato dalla difesa erariale - il bando di gara non si può neppure annoverare tra i “provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”, ai quali soltanto si applica il limite temporale di diciotto mesi per l’annullamento in autotutela, restando invece gli atti della gara ad evidenza pubblica soggetti al regime di cui all’art. 21-nonies della L. 7.8.1990, n. 241, senza termini fissi, ossia “entro un termine ragionevole”.
La ragionevolezza del termine entro cui è intervenuto l’annullamento impugnato, appare al Collegio dimostrata dalle fasi della complessa e delicata istruttoria svolta, così come descritta analiticamente sia nel provvedimento impugnato, sia nella ricostruzione in fatto esposta nelle difese erariali e sopra riassunta - che trova riscontro nella documentazione di causa - cui si rinvia per ineludibili esigenze di sintesi espositiva.
2.2. Parimenti infondati sono il secondo e il terzo motivo, che possono essere esaminati congiuntamente.
Lo scrutinio delle doglianze deve muovere dalla considerazione che la complessità del procedimento da cui è scaturita l’adozione dell’atto di annullamento si è sviluppata mediante lo svolgimento parallelo e contestuale di tre livelli di istruttoria costituiti da:
1. l’attività tecnico- amministrativa di legittima e conveniente formulazione della base d’asta e dei capitolati nel rispetto delle normative, regionali, nazionali e comunitarie di riferimento in vista delle gare future per l’affidamento dei servizi di che trattasi;
2.l’attività di riesame degli atti di gara già efficaci al fine del rilevamento di originari vizi di legittimità;
3. l’attività “dovuta” di ponderazione degli interessi privati e pubblici nel pieno confronto tra le parti coinvolte, al fine di valutare una ragionevole ipotesi di definizione transattiva della vicenda alternativa alla soluzione annullatoria della gara bandita nel 2014.
Tale articolata attività amministrativa e negoziale – esclusa, per quanto argomentato rispetto alla prima censura esaminata, la violazione del principio della ragionevolezza del termine entro cui il potere di autotutela può essere esercitato - appare al Collegio che sia stata effettivamente diretta ad accertare l’attualità dell’interesse pubblico e la corretta valutazione dei contrapposti interessi in gioco.
Quanto all’attualità dell’interesse pubblico, esso, come si ricava dalla lettura della motivazione del provvedimento impugnato, lungi dal concretizzarsi nel mero ripristino della legalità violata, è rinvenibile non solo nella necessità (formale) di eliminare i vizi originari consistenti nella violazione della disciplina vigente in materia di applicazione delle norme sugli aiuti di Stato ai servizi di interesse economico generale fondata sull'articolo 106 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (ex articolo 86 del Trattato Ce) e sugli atti adottati dalla Commissione europea nel 2005, a seguito della sentenza della Corte di giustizia nella causa Altmark, ma, soprattutto (profilo sostanziale) nella necessità di elidere il danno erariale connesso alla sovracompesazione dei costi di produzione dell’impresa aggiudicataria dovuti a un oggettivo e originario errore di calcolo di stima della base d’asta non emendabile neanche ex post a causa della omessa previsione nella lex specialis di adeguati meccanismi di controllo, rendicontazione ed eventuale recupero di somme non dovute, destinato, peraltro, a perpetuarsi anche sulle gare future in assenza di tempestivo ravvedimento dell’Amministrazione.
Si è in presenza in effetti e con tutta evidenza non già di un mero generico interesse pubblico alla legittimità dell’azione amministrativa o al rispetto del principio di legalità di cui all’articolo 97 della Costituzione, ma dell’interesse pubblico concreto, specifico e attuale, a scongiurare un danno per l’erario pubblico, da ricollegare direttamente al principio di buon andamento dell’azione amministrativa, sub specie della sua economicità: del resto è stato più volte ricordato dalla giurisprudenza che l'attualità dell'interesse pubblico alla rimozione di un provvedimento illegittimo è dimostrata dalla sua idoneità a spiegare continuativamente i propri effetti negativi sull'organizzazione anche finanziaria dell'ente.
E’ doveroso inoltre osservare sul punto che con la sentenza Altmark del 24 luglio 2003, la Corte di Giustizia, interpretando l'articolo di riferimento del Trattato dell’Unione, ha previsto che la compensazione degli obblighi di servizio pubblico non costituisce aiuto di Stato (articolo 87, paragrafo 1, Tce, attuale articolo 107, paragrafo 1, del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea - Tfue), purché siano rispettati i seguenti criteri cumulativi:
• l'impresa beneficiaria deve essere effettivamente incaricata dell'adempimento di obblighi di servizio pubblico e detti obblighi devono essere definiti in modo chiaro;
• i parametri sulla base dei quali viene calcolata la compensazione devono essere previamente definiti in modo obiettivo e trasparente;
• la compensazione non può eccedere l'importo necessario per coprire interamente o in parte i costi originati dall'adempimento degli obblighi di servizio pubblico, tenendo conto dei relativi introiti e di un margine di utile ragionevole.
Ora, l’avvio dei tavoli tecnici, la continua interlocuzione tra le parti, l’avvenuto pagamento da parte dell’Amministrazione, nelle more del procedimento di annullamento, di parte dei corrispettivi dovuti per l’espletamento del servizio pubblico nonostante la contestazione in varie sedi giudiziarie della sua qualificazione giuridica e quantificazione monetaria, l’evidente necessità pubblica di scongiurare in ogni modo l’interruzione dei collegamenti marittimi di che trattasi e, infine, la ricerca di un accordo transattivo nonostante il paventato danno erariale, dimostrano che l’Amministrazione ha puntualmente apprezzato il ragionevole affidamento suscitato nell'impresa sulla regolarità della sua posizione, di cui è dato atto nella motivazione del provvedimento di annullamento, previa comparazione con i predetti interessi pubblici.
Contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, quindi, non si riscontra nel provvedimento impugnato una commistione tra vizi originari del provvedimento (fondanti l’azione di annullamento in autotutela) e gli ipotetici vizi sopravvenuti indicati nel provvedimento di annullamento (giustificanti in teoria un provvedimento di revoca).
Acclarati i vizi originari, invero, l’Amministrazione ha ritenuto, non irragionevolmente, di contemperare l’interesse pubblico con gli interessi privati in gioco e di tutelare l’affidamento dell’impresa alla legittimità dell’aggiudicazione, mediante l’aggiramento dei predetti difetti originari del bando sopra descritti, invitando l’impresa a comunicare elementi contabili certi e decisivi ai fini della corretta e legittima determinazione della compensazione dovuta nel rispetto delle norme di riferimento che, in sostanza, erano state pretermesse ab origine a causa delle previsioni insufficienti della lex specialis.
Valutato negativamente l’esito del tentativo di addivenire a una soluzione concordata, per ragioni attribuite al comportamento dell’impresa in fase di trattative, l’Amministrazione nel provvedimento finale non ha fatto esercizio di alcun potere di revoca per sopravvenute ragioni di opportunità o nuovi elementi fattuali, ma si è arrestata all’esercizio del potere di annullamento di ufficio.
Alla stregua delle considerazioni svolte è quindi infondato il profilo di censura sollevato relativo alla pretesa omessa valutazione dell’interesse imprenditoriale privato in gioco e alla omessa o erronea sua valutazione comparativa con quello pubblico volto ad eliminare un ingiustificato e ingiustificabile aggravio della posizione economico – finanziaria dell’ente senza alcuna interruzione del servizio.
Che questo, e solo questo, sia effettivamente il fondamento del potere esercitato è confermato anche dal richiamo operato nella motivazione della decisione di annullamento impugnata ove è specificato che i vizi riscontrati sono stati ritenuti suscettibili di generare maggiori e indebiti oneri finanziari anche a fronte di prestazioni non eseguite.
Ne consegue che tutte le doglianze successive (quarto, quinto e sesto motivo del ricorso introduttivo) imperniate sulla presunta sufficienza e affidabilità dei dati contabili esibiti nel corso dell’istruttoria e dei tavoli tecnici, vagliate a confronto con le controdeduzioni di parte resistente, in realtà, non riescono a superare il dato di fatto della loro insufficienza a dimostrare l’effettivo ammontare dei costi di produzione sostenuti e dei ricavi percepiti nell’esercizio relativo all’esecuzione del servizio in appalto a garanzia del rispetto dei parametri comunitari sopra citati e, quindi, non soltanto confermano la legittimità della scelta dell’annullamento della gara, ma lasciano ancora non definita la questione della quantificazione dell’ammontare del corrispettivo dovuto a titolo di indennizzo ai sensi dell’art. 2041 c.c., che resta avulsa da quella oggetto della domanda di annullamento in esame.
Per tali considerazioni, rispetto al comportamento tenuto dalla Amministrazione nel corso del procedimento di annullamento d’ufficio, non può ritenersi sussistente alcuna lesione del principio di buona fede, né appare contraddittoria la scelta dell’Amministrazione regionale di riaffidare il medesimo servizio alla stessa ricorrente che si è proposta quale candidata dotata dei requisiti tecnici necessari, ma questa volta alle nuove condizioni di appalto emendate dai vizi riscontrati in precedenza.
Ciò che appare contraddittorio è, invece, il comportamento della società ricorrente che ha accettato il nuovo affidamento dei medesimi servizi alle condizioni economiche previste nelle note nn. 63585 e n. 63588 - ivi incluse, quindi, le modalità di determinazione dei costi relativi ad ammortamento e spese generali, ora oggetto di contestazione - salvo che per i costi relativi ai mezzi di riserva così come ha dichiarato nella nota finale n. 64174 del 22 dicembre 2015.
2.3. Quanto sin qui argomentato, consente di ritenere legittimo il provvedimento di annullamento impugnato che appare adeguatamente motivato, e di respingere la domanda impugnatoria proposta con il ricorso introduttivo.
3. Si può quindi passare all’esame della domanda di risarcimento del danno che è parimenti infondata, in entrambe le sue articolazioni:
a) in via principale, attesa la legittimità del provvedimento di annullamento in autotutela degli atti di gara, come sopra acclarata;
b) in via subordinata (a titolo di responsabilità precontrattuale), per presunta violazione da parte dell’amministrazione resistente dell’obbligo sancito dall’art. 1337 cod. civ.
E’ invero pacifico in giurisprudenza che la responsabilità precontrattuale della p.a. è configurabile in tutti i casi in cui l'ente pubblico nelle trattative e anche nelle relazioni con i terzi abbia compiuto azioni e così agendo sia incorso nel compimento di atti, contrastanti con i principi di correttezza e buona fede, cui è tenuto nell'ambito del rispetto dei doveri primari, oramai dalla valenza anche costituzionale, garantiti dall'art. 2043 c.c. ( ex plurimis, T.A.R. Roma, (Lazio), sez. III, 08/01/2016, n. 188 ).
Ora, nella vicenda amministrativa in esame, durante la progressiva fase formativa del contratto (peraltro mai perfezionatosi) l’attività amministrativa regionale, nel suo complesso – compreso cioè l’esercizio della potestà di autotutela - non ha in concreto mai violato il suddetto dovere di lealtà e di correttezza nella conduzione delle trattative.
3.1.Pure infondata è la domanda di risarcimento del danno formulata come perdita di chance.
In disparte la considerazione che, nonostante la mancata conclusione dei contratti, le prestazioni oggetto di appalto sono state eseguite e che in atto residua solo la definizione dell’entità del corrispettivo da erogare, giova ricordare che al fine di ottenere il risarcimento per perdita di chance è necessario che il danneggiato dimostri, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la sussistenza di un valido nesso causale tra la condotta lesiva (nella specie: l’esercizio dell’autotutela) e la ragionevole probabilità del conseguimento del vantaggio alternativo perduto (l’aggiudicazione di altri appalti) e provi, conseguentemente, la sussistenza, in concreto, dei presupposti e delle condizioni del raggiungimento del risultato sperato e impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile deve configurarsi come conseguenza immediata e diretta.
Al riguardo, va altresì ricordato che secondo la giurisprudenza condivisa dal Collegio nel caso in esame (v. Consiglio di Stato, Sez. V, 6 giugno 2008, n. 2680) quanto alle voci di danno catalogabili come afferenti al lucro cessante, la prova del danno da perdita di chance richiede la produzione delle dichiarazioni formulate dall’impresa di rinuncia alla prosecuzione della partecipazione a gare nelle quali aveva presentato domanda e che non possono ritenersi sufficienti eventuali dichiarazioni con cui la parte ha rinunciato a partecipare a gare d’appalto “per impegni in precedenza assunti” in quanto in queste ultime manca l’elemento della concretezza delle opportunità contrattuali perdute.
Pertanto, il ricorrente, per ottenere il risarcimento, doveva offrire la prova della perdita in concreto della possibilità di acquisire ulteriori contratti con le pubbliche amministrazioni, non essendo sufficiente l’enunciazione in astratto dell’impossibilità di partecipare a nuove gare d’appalto, così come si è limitata a fare parte ricorrente.
3.2. Né, infine, può essere riconosciuto il richiesto risarcimento del danno all’immagine, posto che esso non è configurabile nel caso di specie, laddove la mancata stipulazione dei contratti costituisce conseguenza del legittimo esercizio del potere di annullamento del bando e dell’aggiudicazione definitiva da parte dell’amministrazione.
4. I motivi aggiunti per illegittimità derivata mossi avverso gli atti di affidamento della nuova gara in epigrafe indicati, sono infondati e vanno respinti per le ragioni appena sopra esposte.
Quelli dedotti in via autonoma seguono, nel loro complesso, la medesima sorte.
4.1. Il settimo motivo aggiunto, appare destituito di fondamento in quanto la difesa erariale ha provato che la delibera a contrarre (a firma congiunta del Dirigente Generale del Dipartimento e del Dirigente del servizio) è stata adottata con D.D.G. n. 2981 del 9 dicembre 2015, pubblicato sul sito del Dipartimento delle Infrastrutture e della Mobilità e dei Trasporti ai sensi dell’art. 68 della L.r. 12.8.2014, n. 21, e ss.mm. ii..
Non appare poi inficiare la legittimità della procedura di gara, la circostanza che i provvedimenti di assegnazione dei servizi oggetto dell’avviso siano stati firmati dal Dirigente Generale, poiché sugli atti medesimi è presente anche la firma congiunta del Responsabile del servizio.
4.2. L’ottavo motivo è inammissibile poiché con la nota del Direttore generale della Regione siciliana – Servizio II – Trasporto regionale Aereo e marittimo, prot. n. 14211 del 18 marzo 2016, l’Amministrazione regionale ha accettato il costo aggiuntivo indicato dall’impresa ricorrente per l’utilizzazione dei mezzi navali di riserva, con ciò soddisfacendo in parte qua, la pretesa azionata.
4.3. Quanto alla nona censura, secondo la quale ai sensi del D.M. 31 dicembre 1988, il coefficiente massimo di ammortamento per gli aliscafi sarebbe pari al 13% e non già al 10% previsto nell’allegato tecnico al capitolato d’appalto, essa non supera le contrarie, convincenti, argomentazioni difensive svolte dalla difesa erariale.
Non appare irragionevole, infatti, la decisione dell’Amministrazione che non l’ha ritenuta applicabile, in quanto non rispondente ai valori che ordinariamente le Amministrazioni tecniche operanti nel settore applicano con riferimento ai valori medi dei mezzi navali richiesti per lo svolgimento dei servizi, aventi anzianità massima di 20 anni, ed il cui ammortamento si consuma entro 10 anni.
Inoltre l’aliquota del 10% per l’ammortamento dei mezzi navali è stata ritenuta non incongrua dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti con nota n. 13487 del 20 luglio 2015, in sede di recente verifica e validazione del documento Analisi generale dei costi di produzione per linea elaborato dal RINA per l’Amministrazione regionale ai fini dell’indizione dei futuri bandi, verifica richiesta anche su sollecitazione della Ustica Lines.
Infine, così come dimostrato da parte resistente, la stessa società Ustica Lines, ha riconosciuto la congruità della predetta percentuale di aliquota di ammortamento in altri giudizi, con riferimento specifico agli analoghi mezzi navali da utilizzarsi per i medesimi servizi oggetto del presente appalto (cfr. ricorsi proposti da Ustica Lines n.R.G. 1943/2013 avverso il precedente bando indetto per l’affidamento degli medesimi servizi Eolie ed Egadi e N.R.G. 1415/2015 avverso il bando, pubblicato in GUCE 12.3.2015, per l’affidamento dei servizi di collegamento con le isole di Pantelleria, Ustica e Pelagie).
4.4. Convincono del pari le controdeduzioni formulate avverso il decimo motivo aggiunto dall’Amministrazione resistente.
Riguardo l’asserita erronea valutazione dei ricavi, è stato efficacemente provato, invero, che, non avendo l’impresa mai fornito gli importi dei ricavi effettivi disaggregati sia per periodo di svolgimento, sia per singola tratta gestita, ma soltanto un tabulato nel quale tali dati sono stati aggregati per annualità, è risultato impossibile per l’amministrazione regionale appaltante distinguere con esattezza l’entità degli introiti derivanti dalla vendita dei titoli di viaggio nell’alta stagione e nella bassa stagione: ne è conseguita la ragionevole applicazione del coefficiente medio mensile risultante dai ricavi annui aggregati così come forniti, fino alla comunicazione del 17 dicembre 2015 dei dati relativi alla stagione invernale.
E non appare pretestuosa né illegittima la richiesta di una prova contabile dei costi e ricavi d’impresa fondati su sistemi di contabilità analitica certamente idonei a garantire la massima trasparenza della gestione finanziaria dei servizi affidati ai fini dell’attivazione dei meccanismi di compensazione.
In merito alla lamentata mancanza di meccanismi di adeguamento degli importi a base di gara per il rischio di ricavi inferiori a quelli stimati, è stato precisato che il livello di compensazione è comprensivo di una maggiorazione, pari al 10% dei costi complessivi di produzione, a titolo di utile di impresa il quale, a mente della sentenza Altmark, è comprensivo anche del predetto rischio, affermazione, questa, rimasta incontestata.
Priva di fondamento appare, poi, la doglianza secondo cui la possibilità prevista dalla lex specialis di rendicontare anche i costi del nolo dei mezzi navali, esporrebbe l’Amministrazione al rischio di erogare sovracompensazioni rispetto agli oneri di ammortamento dei mezzi posseduti a titolo di proprietà da parte dei soggetti partecipanti alle gare in violazione dei principi di concorrenza di economicità, per la ragione che, al contrario, l’accesso alla gara ai soli partecipanti con mezzi di proprietà ammortizzabili effettivamente costituirebbe una disposizione illegittima in quanto distorsiva della concorrenza.
Al riguardo è pertinente il richiamo alla previsione contenuta all’art. 42, comma 4 bis, del codice dei contratti che, proprio al fine di assicurare la massima estensione dei principi comunitari e delle regole della concorrenza negli appalti di servizi o di servizi pubblici locali quale è quello del cabotaggio marittimo, consente alla stazione appaltante di reputare rispettati i requisiti tecnici prescritti anche ove la disponibilità di mezzi tecnici necessari e idonei all’espletamento del servizio sia assicurata mediante contratti di locazione finanziaria con i terzi.
A ciò si aggiunga che il paventato rischio di indebiti arricchimenti in danno all’erario pubblico qualora la società proprietaria di mezzi già ammortizzati decida di non utilizzarli e prenderne in locazione alcuni così da avere costi effettivi da rendicontare, è scongiurato dalla espressa introduzione all’art. 19 del capitolato d’appalto del nuovo meccanismo di un controllo ex post della compensazione da erogarsi, effettuato sulla base della contabilità analitica del vettore aggiudicatario alla stregua dei costi effettivamente sostenuti e dei ricavi effettivamente prodotti dal servizio.
Per quel che concerne le spese generali, l’Amministrazione ha precisato che l’aliquota, in sede di aggiornamento dei prezzi per l’indizione dei nuovi bandi, è stata incrementata di tre punti percentuali rispetto alla precedente aliquota applicata nella misura del 10% nel bando annullato, applicando, per analogia, il minimo previsto dall’art. 32, D.P.R. 5.10.2010 n. 207, relativo ai parametri applicabili negli appalti pubblici, e ritenuta, evidentemente, congrua dalla società ricorrente, che ha accettato l’affidamento dei servizi alle condizioni economiche poste nelle note nn. 63585 e n. 63588 del 16.12.2015, salvo che per i costi relativi ai mezzi di riserva, e con riserva di impugnazione della procedura di annullamento di cui D.D.S. n. 2960 del 3.12.2015, assumendo quindi implicitamente la congruità delle condizioni economiche e di regolamentazione contenute nella offerta, ivi incluse le modalità di determinazione dei costi relativi ad ammortamento e spese generali (cfr. nota prot. 64174 del 22 dicembre 2015, firmata per accettazione dalla Ustica Lines s.p.a.).
5. Quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti, il Collegio dubita, preliminarmente, della sua ammissibilità atteso che l’atto con esso impugnato non appare concretamente lesivo della sfera giuridica dell’impresa ricorrente: con l’impugnata nota prot. n. 14211 del 18 marzo 2016, l’Amministrazione resistente, infatti, ha accettato il costo aggiuntivo indicato dall’impresa ricorrente per l’utilizzazione dei mezzi navali di riserva, con ciò soddisfacendo in parte qua, la pretesa azionata.
Quanto poi all’ultimo profilo di violazione e falsa applicazione degli artt. 2, e ss. della L. 241/90 in connessione con le disposizioni degli artt. 46 e ss. del T.U. 163/2006, poiché l’Amministrazione non avrebbe proceduto all’aggiudicazione definitiva e alla stipulazione dei contratti, non si rileva come tale asserito comportamento omissivo della stazione appaltante possa causare l’illegittimità del provvedimento impugnato e fondarne la domanda di annullamento.
Il secondo gravame aggiunto, pertanto, va dichiarato inammissibile per difetto d’interesse.
6. In conclusione, per le motivazioni sopra esposte, il ricorso introduttivo e i primi motivi aggiunti in quanto infondati vanno rigettati; il secondo ricorso per motivi aggiunti va dichiarato inammissibile per difetto d’interesse.
7. Le spese di lite, seguono, come di norma, la soccombenza nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando:
- dispone l’estromissione dal giudizio della Presidenza della Regione Siciliana e dell’Assessorato Regionale dell’Economia;
- rigetta il ricorso introduttivo e primi motivi aggiunti;
- dichiara inammissibile il secondo ricorso per motivi aggiunti.
Condanna la società ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore dell’Amministrazione resistente che liquida nella misura di € 5.000,00 (euro cinquemila/00) oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nelle camere di consiglio dei giorni 9 giugno 2016, 2 febbraio 2017, con l'intervento dei magistrati:
Cosimo Di Paola, Presidente
Anna Pignataro, Primo Referendario, Estensore
Sebastiano Zafarana, Referendario
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Anna PignataroCosimo Di Paola
IL SEGRETARIO



  N. 00179/2016 REG.PROV.CAU.     N. 00125/2016 REG.RIC.  


REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 125 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto dall’impresa USTICA LINES S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Carlo Morace, con domicilio eletto in Palermo, Via Torquato Tasso, 4 presso lo studio dell’Avv. Antonietta Sartorio;


contro
- la Regione Siciliana, l’ Assessorato Regionale delle Infrastrutture e della Mobilità, l’Assessorato Regionale dell'Economia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria ope legis in Palermo, Via A. De Gasperi 81; 
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
- del DDS n. 2960/S2 del 03/12/2015, notificato con nota prot. 61119 del 04/12/2015, con il quale l'Assessorato Regionale delle Infrastrutture e della mobilità ha disposto l'annullamento in autotutela del bando per l'affidamento dei servizi di trasporto marittimo passeggeri mediante unità veloci, pubblicato in GUUE S28 del 08/02/2014 in GURS del 14/02/2014, relativo al lotto 1) unità di rete Isole Egadi - CIG 5593121575 - importo a base d'asta euro 24.806.000,00 oltre IVA 10% per il periodo 01/04/2014 - 31/12/2015 ed al lotto 2) unità di rete Isole Eolie - CIG 55931129C0D - importo a base d'asta euro 39.548.400,00 oltre IVA 10% per il periodo 01/04/2014 - 31/12/2015, e degli atti ad esso conseguenti, ivi compresa l'aggiudicazione definitiva disposta, giusta DDS n. 1654, in data 09/07/2014, in favore della Ustica Lines SpA, per l'importo di euro 24.793.597,00 oltre IVA per il lotto I, Egadi e per l'importo di euro 39.528.625,80 oltre IVA per il lotto II, Eolie;
- di ogni altro atto o provvedimento, presupposto, connesso o comunque correlato e in atto non conosciuto, ivi inclusa la procedura di riaffidamento dei servizi oggetto delle gare annullate disposta dal medesimo Assessorato Regionale con nota del 09/12/2015 prot. n. 61588 e per il risarcimento del danno subito dalla Ustica Lines SpA in dipendenza degli atti impugnati nonchè della condotta illecita dell' Assessorato Regionale delle Infrastrutture e della Mobilità.


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di formale costituzione in giudizio e la documentazione, depositati dalle Amministrazioni regionali resistenti;
Vista la domanda di sospensione dell'esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale da parte ricorrente;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Anna Pignataro;
Udito, nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2016, l’Avvocato dello Stato, nessun difensore presente per la ricorrente, così come specificato nel verbale d’udienza;


RITENUTO che allo stato attuale della vicenda, valutata nel suo complesso, che vede l’avvenuta esecuzione della prima gara - oggetto di impugnazione con il ricorso introduttivo - e l’intervenuta aggiudicazione all’impresa ricorrente della seconda – oggetto del gravame aggiunto – non sussiste il prospettato pregiudizio grave e irreparabile;
RITENUTO, quanto al fumus, che sia necessario l’approfondimento del merito, per cui va respinta la domanda di sospensione degli effetti sopra descritta con condanna alle spese della fase cautelare a carico di parte ricorrente nella misura liquidata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione seconda, RESPINGE la domanda di sospensione degli effetti dei provvedimenti impugnati con il ricorso in epigrafe indicato.
Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio cautelare in favore dell’Amministrazione resistente, che liquida in € 1.000,00 (euro MILLE/00) oltre accessori come per legge.
Fissa per la discussione nel merito l’udienza pubblica del giorno 7 aprile 2016.
La presente ordinanza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2016 con l'intervento dei magistrati:
Cosimo Di Paola, Presidente
Federica Cabrini, Consigliere
Anna Pignataro, Primo Referendario, Estensore
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE



DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/01/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)


https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocname=Q5BYW2IUJSWGP763XH6I6YHG6Q&q=TRASPORTO%20or%20MARITTIMO

4-12-2015 Decreto n. 2960-S2 del 3-12-2015, relativo all'annullamento in autotutela del bando, e successivi atti di gara, per l'affidamento dei servizi di trasporto marittimo passeggeri mediante unità veloci, pubblicato in GUUE S28 del 8-2-2014, Lotto 1) unità di rete Isole Egadi - CIG 5593121575 - Lotto 2) unità di rete Isole Eolie - CIG 5593129C0D

REVOCATO Decreto n. 2941 del 3 Dicembre 2015, pubblicato il 4-12-2015, concernente parziale modifica del DDG n. 2876 del 24 novembre 2015, relativo all'attivazione della procedura per l'affidamento dei servizi di trasporto marittimo passeggeri a mezzo unità veloci, con oneri a carico della Amministrazione regionale, da e per le isole Egadi ed Eolie attraverso la erogazione di interventi finanziari compensativi.
11-7-2014 - AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA DI GARA - AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI COLLEGAMENTO MARITTIMO DI PUBBLICO INTERESSE MEDIANTE UNITA' VELOCI DA PASSEGGERI TRA E VERSO LE ISOLE MINORI DELLA SICILIA
E' disponibile il decreto, n. 1654-S2 del 9 Luglio 2014, relativo all'aggiudicazione definitiva della gara per l'affidamento del servizio di collegamento marittimo di pubblico interesse mediante unità veloci da passeggeri tra e verso le Isole Minori della Sicilia.
(Vedi news del 6 Febbraio 2014)


10-12-2015 - INVITO A MANIFESTAZIONE DI INTERESSE - Affidamento dei servizi di collegamento marittimo, di pubblico interesse, attraverso unità veloci da passeggeri da e per le isole Egadi ed Eolie
E' disponibile l'invito a manifestazione di interesse per l'affidamento dei servizi di collegamento marittimo, di pubblico interesse, attraverso unità veloci da passeggeri da e per le isole Egadi ed Eolie mediante erogazione di compensazioni finanziarie, ai sensi della disciplina comunitaria vigente in materia di cabotaggio marittimo, secondo le modalità previste nei rispettivi Allegati tecnici e nel Capitolato d'appalto.
Termine per la presentazione delle manifestazioni di interesse: entro le ore 13.00 del giorno 15 Dicembre 2015


Decreto n. 2981-S2 del 9-12-2015, pubblicato il 9-12-2015, con cui si autorizza l'espletamento di procedura negoziale, previa pubblicazione sul sito del dipartimento di avviso, per l'acquisizione di manifestazione di interesse per l'affidamento temporaneo dei servizi di collegamento a mezzo unità veloci da e per gli arcipelaghi delle Eolie ed Egadi, e contestualmente si revoca la precedente determina assunta con Decreto n. 2876-2015, con la rettifica apportata con il Decreto n. 2941-2015, e conseguente caducazione del Decreto n. 2945-S2 del 3 Dicembre 2015 (che non viene pertanto pubblicato)
Adobe Portable Document Format (PDF) DDG 2981-S2 del 9-12-2015 (Dimensione documento: 72377 bytes)
LA REGIONE ANNULLA IL BANDO USTICA LINES TAGLIA COLLEGAMENTI CON EGADI ED EOLIE

La compagnia marittima fa sapere che dal 12 aprile non garantirà più traghetti e aliscafi



Lo fa sapere la stessa compagnia, motivando la scelta con "continue e gravissime inadempienze della Regione Siciliana, che non solo da oltre un anno non onora gli impegni economici assunti, ma, pur di non pagare quanto dovuto, ha addirittura deciso illegittimamente di avviare le procedure di annullamento del bando di gara emanato un anno fa ed aggiudicato definitivamente all'Ustica Lines".



La società, che da 21 anni garantisce il collegamento con le isole minori, dice di essere "consapevole dei gravi disagi che subiranno le comunità isolane" e parla di "pesantissime ripercussioni sul piano occupazionale". E in una nota sottolinea che "da oltre un anno assicura i servizi di collegamento con le Egadi e le Eolie su richiesta della Regione Siciliana, che, a seguito dell'indizione di bando di gara, ha affidato il servizio con ordinanze di esecuzione anticipata, nelle more della stipula del contratto".

Ma "la Regione, anziché onorare gli impegni assunti, ha comunicato di voler annullare la gara esperita nel 2014 per i servizi in questione, aggiudicata in via definitiva all'Ustica  Lines". In poche parole, continua la nota, "la gione ha per un anno usufruito dei servizi dell'Ustica Lines a costo zero, non sostenendo spese e, nel momento in cui la società ha avanzato le proprie legittime richieste, non potendo più accumulare debiti a causa dei mancati pagamenti, pur di non assolvere ai propri impegni ha deciso, in maniera del tutto illegittima, di annullare il bando con cui aveva affidato i servizi".



MORACE ETTORE,VICARI,USTICA LINES,LIBERTY LINES,DOROTEA PIAZZA,BELLOMO,PISTORIO,EGADI,EOLIE, DE LIPSIS,FAZIO GIROLAMO,RUGGIRELLO,ZUCCHELLI,ARNONE,




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