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Sunday, November 06, 2016

Competenze in materia di esecuzione dell'ordine di demolizione dopo il DL 269/03

Competenze in materia di esecuzione dell'ordine di demolizione dopo il DL 269/03



LA RIPARTIZIONE DELLE COMPETENZE TRA STATO E COMUNE IN MATERIA DI ESECUZIONE DELL’ORDINE DI DEMOLIZIONE DOPO L’APPROVAZIONE DELLA LEGGE SUL NUOVO CONDONO EDILIZIO: 

“GRIDA MANZONIANE” O DECISIVO PASSO AVANTI SUL PIANO DELLA EFFETTIVITÀ DELLA TUTELA SANZIONATORIA?
(Avvocato amministrativista in Ischia)

A chi spetta oggi demolire le opere abusive? Come si coniugano tra loro i poteri di intervento dei Comuni, delle Prefetture e delle Soprintendenze ( per i beni ambientali e per il paesaggio ) dopo le modifiche al sistema previgente apportate dalla legge sul “terzo” condono edilizio?
Come è noto, la legislazione urbanistica ha individuato sin dall’origine nell’autorità comunale il soggetto istituzionalmente competente ad intervenire al fine di prevenire e reprimere gli abusi edilizi.
L’art. 4 della legge n. 47/1985 demandava al sindaco la vigilanza sull’attività urbanistico – edilizia nell’ambito del territorio comunale.
Nell’attuale sistema, dopo le innovazioni introdotte dalla legge 16.6.1998, n. 191 ( c.d. Bassanini ter ), dal testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali ( d.lgs n. 267/2000 ) e dal testo unico dell’edilizia ( d.P.R. n. 380/2001 ), è attribuito al “dirigente o responsabile del competente ufficio comunale” il potere-dovere di vigilare sull’attività urbanistico-edilizia nel territorio comunale per assicurarne la rispondenza alle norme di legge o di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi.
L’art. 107, comma 3, del d.lgs n. 267/2000 (che ha sostituito l’art. 2, comma 12, della legge n. 191/1998 ), prevede, appunto, che << sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi, tra i quali, in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell'ente:
a ) – [“omissis”];
b ) – [“omissis”];
c ) – [“omissis”];
d ) – [“omissis”];
e ) – [“omissis”];
f) – [“omissis”];
g) – tutti i provvedimenti di sospensione dei lavori, abbattimento e riduzione in pristino di competenza comunale, nonché i poteri di vigilanza edilizia e di irrogazione delle sanzioni amministrative previsti dalla vigente legislazione statale e regionale in materia di prevenzione e repressione dell'abusivismo edilizio e paesaggistico-ambientale >>.
L’art. 27 del t.u. in materia edilizia approvato con d.P.R. n. 380/2001 (che ha sostituito l’art. 4 della legge n. 47/1985) stabilisce, inoltre, che << 1. Il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale esercita, anche secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell'ente, la vigilanza sull'attività urbanistico-edilizia nel territorio comunale per assicurarne la rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi.

2. Il dirigente o il responsabile, quando accerti l'inizio di opere eseguite senza titolo su aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità, o destinate ad opere e spazi pubblici ovvero ad interventi di edilizia residenziale pubblica di cui alla legge 18 aprile 1962, n. 167, e successive modificazioni ed integrazioni, provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi. Qualora si tratti di aree assoggettate alla tutela di cui al regio decreto 30 dicembre 1923, n. 3267, o appartenenti ai beni disciplinati dalla legge 16 giugno 1927, n. 1766, nonché delle aree di cui al decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, il dirigente provvede alla demolizione ed al ripristino dello stato dei luoghi, previa comunicazione alle amministrazioni competenti le quali possono eventualmente intervenire, ai fini della demolizione, anche di propria iniziativa >>.
L’art. 31, commi 2 e ss., del medesimo t.u. (che ha sostituito l’art. 7 della legge n. 47/1985) prevede ancora che (…) << 2. Il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l'esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell'articolo 32, ingiunge al proprietario e al responsabile dell'abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l'area che viene acquisita di diritto, ai sensi del comma III. 3. Se il responsabile dell'abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall'ingiunzione, il bene e l'area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del Comune. L'area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita. 4. L'accertamento dell'inottemperanza alla ingiunzione a demolire, nel termine di cui al comma 3, previa notifica all'interessato, costituisce titolo per l'immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, che deve essere eseguita gratuitamente. 5. L'opera acquisita è demolita con ordinanza del dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale a spese dei responsabili dell'abuso, salvo che con deliberazione consiliare non si dichiari l'esistenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l'opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali >>.
La competenza del funzionario è ulteriormente ribadita dall’art. 41 del d.P.R. n. 380/2001, secondo cui << In tutti i casi in cui la demolizione deve avvenire a cura del Comune, essa è disposta dal dirigente >>.
Solo nel caso di “impossibilità di affidamento dei lavori” di demolizione, il comma 3 dell’art. 41 citato prevede l’obbligo del dirigente comunale di dare notizia all’ufficio territoriale del Governo, “il quale provvede alla demolizione con i mezzi a disposizione della pubblica amministrazione”.
Su questo tessuto normativo si è innestato successivamente il decreto-legge n. 269/03, convertito nella legge 24 novembre 2003, n. 326 ( sul c.d. condono edilizio ter ), le cui disposizioni prevedono, come è noto, una serie di misure volte, fra l’altro, alla riqualificazione urbanistica e paesaggistica, alla incentivazione dell’attività di repressione dell’abusivismo edilizio e alla definizione degli illeciti edilizi e delle occupazioni di aree demaniali, con finalità di << regolarizzazione del settore, nelle more dell’adeguamento della disciplina regionale ai principi contenuti nel Testo Unico dell’Edilizia >>.
La disciplina condonistica, se da un lato si colloca nell’ambito di un generale progetto di razionalizzazione della finanza pubblica, dall’altro, almeno in apparenza, rivela l’intenzione del legislatore di procedere alla legalizzazione degli illeciti pregressi in un contesto di riordino del territorio, sempre che non vengano compromessi beni meritevoli di particolare tutela, quali quelli ambientali, archeologici, artistici ed architettonici, e non vi sia pregiudizio derivante da compromissione del territorio medesimo nella sua integrità per la operatività di vincoli idrogeologici o sismici. Questa finalità di recupero dell’equilibrio urbanistico compromesso (con la salvaguardia di particolari valori) viene perseguita con i commi da 6 a 13, con i quali si prevedono interventi, anche sostitutivi, per l’adozione di piani regolatori, per il finanziamento di opere di riqualificazione e di messa in sicurezza del territorio per il sostegno ed il finanziamento di interventi per la rimozione di opere abusive non suscettibili di sanatoria. Lo Stato si fa, altresì, carico, con il quinto comma, di fornire supporto tecnico alle amministrazioni comunali per l’applicazione coordinata di tutta la normativa di settore.
In tale ambito, la l. n. 326/2003 ha introdotto, con l’art. 32, commi 44 e seguenti, alcune modifiche riguardanti anche l’articolazione delle competenze degli organi preposti all’esercizio dell’attività repressiva nella varie fasi del procedimento sanzionatorio.
Specificamente, si è stabilito, al comma 2, che il dirigente debba intervenire non solo in presenza di opere in fase iniziale, come previsto dagli artt. 4 della legge n. 47/85 e 27 del t.u. dell’edilizia nella loro originaria formulazione, ma anche nel caso in cui le opere accertate risultino già eseguite.
Il legislatore non ha fatto altro che recepire, sul punto, l’orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui per opere in fase iniziale debbono intendersi sia quelle munite di fondazioni e strutture in elevazione, sia quelle per le quali risulta realizzato il solaio di copertura, escludendosi, in pratica, solo quelle completate e rifinite in ogni loro parte ( v. Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2002, n.125, e T.A.R. Lazio, sez. II, 1 aprile 1996, n.621).
Sempre al comma 2 del citato art. 32 è stato previsto che il dirigente debba intervenire, altresì, in tutti i casi di difformità dalle norme urbanistiche e dalle prescrizioni degli strumenti urbanistici.
Al comma 45 è stata sancita la competenza del soprintendente in materia di demolizione di opere abusivamente realizzate su immobili dichiarati monumento nazionale o assoggettati a vincolo paesistico – ambientale su richiesta della regione o del comune o delle altre autorità preposte alla tutela, ovvero decorso il termine di 180 giorni dall’accertamento dell’illecito.
Ma la più significativa modifica è sicuramente quella scaturita dalla riformulazione dell’art. 41 del d.p.r. n. 380/2001, ad opera del comma 49-ter del predetto art. 32 della legge n 326/2003.
Innovando, infatti, il vecchio testo, la normativa sopravvenuta così recita:
Entro il mese di dicembre di ogni anno il dirigente o il responsabile del servizio trasmette al prefetto l’elenco delle opere non sanabili per le quali il responsabile dell’abuso non ha provveduto nel termine previsto alla demolizione”.
Ricevuta la documentazione, “Il prefetto provvede agli adempimenti conseguenti all’intervenuto trasferimento della titolarità dei beni”.
In base al comma 3 del novellato art. 41 del t.u., “L’esecuzione della demolizione delle opere abusive è disposta dal prefetto”.
Quest’ultimo “può anche avvalersi delle strutture tecnico-operative del Ministero della Difesa”.
In dottrina ( A. Pagano, in www.lexitalia.it, “A chi spetta attualmente il compito di demolire l’immobile abusivo?”, n. 3/2004) sono stati sollevati taluni interrogativi sugli effetti di tale normativa.
In primo luogo, il termine di fine anno (“entro il mese di dicembre di ogni anno”) vuole indicare che prima di tale data non si possa procedere alle demolizioni non spontaneamente eseguite?
Come si coniuga poi l’accentramento delle competenza prefettizia con la competenza dilatata del dirigente comunale, alla stregua della novella che ha interessato lo stesso testo dell’art. 27 del d.P.R. 380/01?
Vi è, ancora, contrasto fra la competenza del soprintendente e quella generale del prefetto?
Infine, il più corposo di tutti i quesiti: la dilatazione della competenza prefettizia è in linea con la riforma del titolo V della Costituzione?
Proprio partendo da questa normativa e dunque da un tentativo di ricostruzione costituzionalmente orientato, è stato ipotizzato che una coerente lettura delle nuove disposizioni condurrebbe alla riaffermazione della centralità del potere demolitorio in capo al dirigente comunale.
Le competenze neo istituite sarebbero, dunque, da ritenere esercitate essenzialmente in via suppletiva.
Il prefetto si attiverebbe – in altri termini – solo per le demolizioni che non si sono potute, nel corso dell’anno, portare a compimento.
La novella dell’art. 41 del t.u. non avrebbe fatto altro che procedimentalizzare l’ipotesi del caso di impossibilità di affidamento dei lavori prevista dal vecchio testo dello stesso articolo 41 citato.
Il termine del 31 dicembre, di conseguenza, non rappresenterebbe un limite temporale prima del quale non si possono attivare le demolizioni (sicché, a regime, nell’anno in corso si procederebbe solo a quelle dell’anno precedente), ma un termine ordinatorio (per l’amministrazione) di un procedimento volto a stimolare una ricognizione delle demolizioni non effettuate per impossibilità varie dall’amministrazione comunale, dovendosi escludere qualsiasi riverbero temporale di tale dato sul rapporto cittadino (abusivo costruttore) – pubblica amministrazione.
Ritengo che tale ricostruzione, pur basata su puntuali argomentazioni dell’illustre Autore, possa essere solo in parte condivisa.
E’ necessario, a mio avviso, per una corretta esegesi dell’istituto, prendere le mosse dall’espressione “provvede alla demolizione” contenuta nell’art. 27 del t.u. che ha pedissequamente riprodotto, sul punto, l’art. 4 della legge n. 47/1985.
L’espressione usata dal legislatore ( “provvede alla demolizione” ) lascia intendere che il dirigente o responsabile del servizio, nei casi contemplati dalla norma in esame, possa realizzare lo scopo della demolizione anche mediante un semplice comportamento materiale che, in quanto tale, non richiede necessariamente la preventiva adozione di un formale provvedimento sanzionatorio nei confronti del contravventore.
Il comportamento materiale finalizzato alla demolizione si concretizza, infatti, come è stato efficacemente definito in giurisprudenza ( v. T.A.R. Lazio, Sez. II, 8.7.1996, n. 1322 ), in un pronto intervento in materia urbanistico – edilizia teso a reprimere nell’immediato – quando ne sia accertata la esecuzione su aree assoggettate a vincolo di inedificabilità o destinate ad opere e spazi pubblici ovvero ad interventi di edilizia residenziale pubblica – opere iniziate senza titolo, indipendentemente dall’intervento di altre autorità preposte alla tutela dei vincoli.
Laddove, invece, non sia stato possibile intervenire prontamente, o perchè l’accertamento in ordine all’assenza dei titoli abilitativi sia stato ritenuto particolarmente complesso, ad es. a causa dell’utilizzo – da parte del privato contravventore – di meccanismi di semplificazione amministrativa di dubbia applicabilità ( ancorchè non inibiti nel termine dilatorio previsto per legge ), o perché non sia stato possibile per il comune reperire in tempi brevi ditte, maestranze e mezzi idonei all’esecuzione dell’attività demolitoria o ancora perché, in presenza di costruzioni abusive completamente ultimate ed abitate da più persone o da interi nuclei familiari, si siano frapposti alla esecuzione della demolizione delicati problemi di ordine pubblico non superabili mediante il ricorso ai rimedi ordinari, ritengo che vada adottato un formale provvedimento di demolizione la cui esecuzione compete, alla luce del “ius superveniens” ( “in claris non fit interpretatio” ) esclusivamente al prefetto.
Leggesi, peraltro, nella circolare dell’Ufficio Territoriale del Governo di Napoli dell’11.3.2004, prot. n. 50/AB/ED, a firma del prefetto Profili, che “Il Ministero dell’Interno, Dipartimento per gli Affari Interni e Territoriali, con circolare n. 18 del 19.2.2004, pervenuta il 25 u.s., ha fornito puntuali direttive in merito alla corretta applicazione della disposizione di cui all’art. 32 – comma 49 ter, - della legge 24 novembre 2003, n. 326.
La predetta disposizione ha integralmente sostituito l’art. 41 del Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, approvato con D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, che prevedeva, com’è noto, l’intervento del Prefetto in via residuale in caso di impossibilità, da parte dei Comuni, di affidare i lavori di demolizione ad imprese tecnicamente idonee.
La modifica apportata dalla legge in questione conferisce ora al Prefetto le funzioni di organo istituzionalmente deputato a disporre la demolizione delle opere abusive, per le quali il responsabile dell’abuso non ha provveduto alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi.
Tale competenza presuppone l’invio al Prefetto, da parte del dirigente o responsabile del servizio del Comune, di un elenco di opere non sanabili, entro il mese di dicembre di ogni anno.
Quanto sopra, tuttavia, non sottrae agli enti locali le competenze dettate dagli artt. 27 e ss. del D.P.R. 380/01 in materia di controllo e prevenzione dell’abusivismo edilizio, al fine di garantire il ripristino della legalità mediante l’esercizio della facoltà di demolizione di manufatti realizzati in difformità ovvero in totale assenza del permesso a costruire, specie se trattasi di violazioni accertate in aree con vincoli di inedificabilità assoluta.
Dopo le modifiche apportate dalla Legge n. 326/2003, l’art. 27 del ripetuto D.P.R. 380/01 mantiene ugualmente in capo all’amministrazione comunale il potere di provvedere alla demolizione nei casi in esso individuati ( opere eseguite senza titolo su aree assoggettate da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità, o destinate ad opere o spazi pubblici ovvero ad interventi di edilizia residenziale pubblica, nonché in tutti casi di difformità dalle norme urbanistiche e dalle prescrizioni degli strumenti urbanistici ).
Il nuovo dettato normativo va, quindi, interpretato e applicato nella prospettiva delineata dall’art. 3, comma 1 lettera c), della legge 15 marzo 1997, n. 59, cioè di “collaborazione e azione coordinata tra enti locali, regioni e i diversi livelli di governo e amministrazione”.
Può, dunque, fondatamente ritenersi che tutte le demolizioni di ufficio che presuppongono ovviamente l’accertata inottemperanza del contravventore ad un provvedimento sanzionatorio formalmente emesso dal responsabile del servizio debbano essere eseguite solo dal prefetto che potrà eventualmente coordinarsi per ragioni di economicità e di efficienza dell’azione amministrativa anche con il soprintendente al quale la legge attribuisce, come si è visto, un potere di intervento sostanzialmente sostitutivo, su richiesta o decorso, comunque, il termine di 180 giorni dall’accertamento dell’illecito.
In Campania, analoga attività di coordinamento potrà essere avviata dal prefetto – per il raggiungimento dei medesimi obiettivi – con l’assessore regionale alla gestione del territorio che, secondo quanto stabilito dal regolamento in materia di repressione dell’abusivismo approvato con delibere della Giunta regionale n. 5265/02 e n. 6328/02, è titolare di analoghi poteri per l’esercizio delle attività connesse, appunto, alla repressione dell’abusivismo edilizio, fra cui quello di nominare un commissario “ad acta” che all’uopo si avvale anche del personale e dei mezzi messi a disposizione, previa intesa, dal genio militare.
Tra i vari poteri di intervento (in via principale del prefetto e in via sostitutiva del soprintendente e dell’assessore regionale) non si ravvisano profili di incompatibilità, operando gli stessi su piani diversi, sia pure tra loro interagenti, per la realizzazione degli scopi perseguiti dal legislatore.
Quanto alla compatibilità delle innovazioni introdotte con il nuovo quadro costituzionale delineatosi a seguito della riforma del titolo V della Costituzione, la stessa non pare possa essere messa in discussione, giacché, se anche si voglia ritenere che la materia edilizia sia da ricondurre alla competenza esclusiva delle regioni in quanto non espressamente contemplata dall’art. 117 Cost. tra le materie oggetto di competenza esclusiva dello Stato o concorrente tra stato e regioni o ancora che l’edilizia vada a sua volta ricompresa nella più ampia accezione di governo del territorio riconducibile alla potestà legislativa concorrente delle regioni stesse, resta fermo il fatto che, come ha avuto modo di chiarire la Corte Costituzionale con sentenza n. 303/2003, << lo Stato ha mantenuto la disciplina dei titoli abilitativi come appartenente alla potestà di dettare i principi in materia >>.
Ciò non esclude naturalmente che lo Stato possa anche dettare principi in materia di opere eseguite senza i prescritti titoli abilitativi, disciplinando anche l’ordine delle competenze a provvedere alla esecuzione delle misure sanzionatorie.
Ad analoga conclusione, del resto, si perviene se si riconduce la materia della quale si discute alla legislazione esclusiva dello Stato relativa alla tutela dell’ambiente dopo la modifica del titolo quinto della Costituzione.
Il nuovo testo dell’art. 117, al comma 2, lett. s), riserva, infatti, alla competenza legislativa esclusiva dello Stato “la tutela dell’ambiente e dell’ecosistema”, mentre al comma 3 include tra le materie di competenza legislativa concorrente delle regioni la “valorizzazione dei beni ambientali”.
Il nuovo testo dell’art. 116, comma 3, inoltre, include la materia della tutela dell’ambiente e dell’ecosistema tra quelle nelle quali le regioni possono ottenere “ulteriori forme e condizioni particolari di autonomia”.
Il nuovo testo dell’art. 118, comma 1, introduce, poi, il principio di sussidiarietà in virtù del quale le funzioni amministrative vanno conferite al livello più basso della piramide del sistema politico-amministrativo, quello comunale, sempre che non vi siano ragioni valide per richiamare l’esercizio delle funzioni ad un livello più elevato.
Ebbene, in rapporto alla tutela dell’ambiente, può ragionevolmente ritenersi che le predette esigenze di assicurare l’esercizio di funzioni unitarie giustifichino un’attribuzione allo Stato di compiti amministrativi più incisivi rispetto al passato di quelli spettanti alle autonomie locali.
L’intervento del prefetto – nel nuovo procedimento delineato dall’art. 41 del t.u. in materia edilizia, non più a carattere residuale ma immediato e diretto rispetto al passato – è, a ben vedere, espressione dell’esigenza avvertita dal legislatore di rafforzare e rendere ancora più penetranti ed efficaci i rimedi esistenti per contrastare e reprimere l’annoso ed irrisolto fenomeno dell’abusivismo edilizio. Ciò non solo per le prospettive di risarcimento dei danni che limitano obiettivamente la capacità di azione dei tecnici comunali significativamente depotenziata a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs n. 80/98, che – nell’attribuire al giudice amministrativo la giurisdizione a conoscere delle relative controversie – prevede la possibilità che l’amministrazione sia condannata al risarcimento dei danni in presenza di atti, fatti e comportamenti assunti illegittimamente ( e, dunque, anche per semplici violazioni formali ) in materia edilizia, ma anche per la carenza o insufficienza di mezzi (soprattutto dei piccoli comuni) per eseguire le demolizioni coattive e soprattutto – è proprio il caso di dirlo – per la riconosciuta inidoneità dell’organo politico – elettivo a controllare o, comunque, ad attivarsi concretamente, con univoci atti di indirizzo, per l’applicazione di sanzioni obbligatorie, come quelle edilizie, ancorchè formalmente riconducibili alla sfera di competenza gestoria del funzionario responsabile del servizio.
In proposito, il Pretore di Torino, Francesco Palmisano, in una relazione ad un convegno nazionale del lontano 1984 su “Sanzioni o sanatoria nella nuova urbanistica”, affermava emblematicamente che le leggi urbanistiche sono da paragonare alle << grida manzoniane, sempre più severe ed ultimative e sempre meno applicate. L’attività di governo, presupponendo scelte e mediazioni politiche, è una tipica attività politica che deve essere necessariamente dotata nel massimo grado possibile della discrezionalità politica. Appunto per questo motivo la nostra Costituzione ha rimesso la scelta e la nomina degli organi legislativi e di governo al corpo elettorale. Affidare a tali organi l’applicazione di sanzioni obbligatorie della rilevanza di quelle previste dalla normativa urbanistica, chiedere – cioè – a tali organi, soltanto per alcuni atti, di non fare uso della discrezionalità politica, della quale sono naturalmente e legittimamente investiti, significa da un lato snaturarli, facendo assumere loro funzioni di polizia e di giudice nei confronti della comunità sociale che li ha eletti, dall’altro non comprendere che un organo geneticamente, ontologicamente e funzionalmente politico è portato dalla sua stessa natura a valutazioni discrezionali, poiché sommamente difficile – e si potrebbe dire impossibile – è per motivi obiettivi e soggettivi per un medesimo amministratore alternare nell’esercizio delle proprie funzioni atti di massima discrezionalità politica con atti vincolati.
L’esperienza di questi anni, anche in materie diverse dall’urbanistica, prova ampiamente che ogni qualvolta la legge ha attribuito ad organi di origine politica determinate funzioni, esse sono state sempre tendenzialmente esercitate con criteri politici. Le critiche mosse dalla pubblicistica e dall’opinione pubblica contro questo o quel pubblico amministratore, contro questo o quel partito politico sono superficiali ed ingenerose, se non tengono conto che la natura dell’organo non può non riflettersi sui suoi atti e che, conseguenzialmente, le critiche vanno rivolte al legislatore che, senza tenere presente tale realtà, contro cui si infrange qualsiasi diverso obbligo imposto dal diritto positivo, sempre in misura maggiore in questi ultimi anni ha la tendenza di attribuire atti obbligatori e vincolati ad organi politici.
Sino a quando non diventerà comune patrimonio culturale che l’applicazione di sanzioni obbligatorie della rilevanza di quelle edilizie, per la cui irrogazione non è prevista alcuna discrezionalità, deve essere necessariamente affidata, almeno in via principale, ad organi tecnici che per la loro natura ed origine siano istituzionalmente privi di qualsiasi discrezionalità politica, non si riuscirà in alcun modo ad applicare le sanzioni della demolizione e della confisca e, conseguenzialmente, gli abusi edilizi continueranno. E’ necessario ritornare, cioè, a quella distinzione di organi e di funzioni, già delineata dal Montesquieu, le cui sempre maggiori deroghe nell’attuale legislazione sono la causa principale di un certo offuscamento dei principi dello stato di diritto, di numerosi processi penali a carico di pubblici amministratori e di un inevitabile degrado politico – istituzionale >>.
Dopo anni di analisi di così generalizzate e diffuse omissioni, pare che il legislatore abbia ora invertito la rotta, da un lato attribuendo, come si è visto, pieni poteri agli organi tecnici, liberando in tal modo i sindaci dalle pressioni del proprio elettorato, dall’altro prevedendo – con norme di chiusura – interventi più efficaci e maggiori responsabilità degli organi statali.
Se anche tali interventi dovessero rivelarsi privi di effetto, in uno stato di diritto – come il nostro – fondato sul principio della obbligatorietà e tassatività delle sanzioni, vorrà dire che niente è cambiato rispetto al ‘600, epoca in cui le pene erano rimesse all’arbitrio del  governatore 
http://www.comunedicaltavuturo.gov.it/calt010/wp-content/uploads/2015/12/g191-2015-12-11-DELIBERA-DI-G.M.-N.-191-DEL-11.12.2015.pdf

DPR. 380 2001 ART 35 COMMA 1 :
Art. 35 (L) - Interventi abusivi realizzati su suoli di proprietà dello Stato o di enti pubblici
1. Qualora sia accertata la realizzazione, da parte di soggetti diversi da quelli di cui all’articolo 28, di interventi in assenza di permesso di costruire , ovvero in totale o parziale difformità dal medesimo, su suoli del demanio o del patrimonio dello Stato o di enti pubblici, il dirigente o il responsabile dell’ufficio, previa diffida non rinnovabile, ordina al responsabile dell'abuso la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi, dandone comunicazione all'ente proprietario del suolo.
2. La demolizione è eseguita a cura del comune ed a spese del responsabile dell'abuso.
3. Resta fermo il potere di autotutela dello Stato e degli enti pubblici territoriali, nonché quello di altri enti pubblici, previsto dalla normativa vigente.
3-bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi di cui all'articolo 23, comma 01, eseguiti in assenza di segnalazione di inizio attività, ovvero in totale o parziale difformità dalla stessa.

(comma aggiunto dal d.lgs. n. 301 del 2002)


http://www.bosettiegatti.eu/info/norme/statali/2001_0380.htm#034
Art. 31 (L) - Interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali
1. Sono interventi eseguiti in totale difformità dal permesso di costruire quelli che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso, ovvero l'esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e tali da costituire un organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile.
2. Il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l'esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell’articolo 32, ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l’area che viene acquisita di diritto, ai sensi del comma 3.
3. Se il responsabile dell'abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall'ingiunzione, il bene e l'area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune. L'area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita.
4. L'accertamento dell'inottemperanza alla ingiunzione a demolire, nel termine di cui al comma 3, previa notifica all'interessato, costituisce titolo per l'immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, che deve essere eseguita gratuitamente.
4-bis. L'autorità competente, constatata l'inottemperanza, irroga una sanzione amministrativa pecuniaria di importo compreso tra 2.000 euro e 20.000 euro, salva l'applicazione di altre misure e sanzioni previste da norme vigenti. La sanzione, in caso di abusi realizzati sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell'articolo 27, ivi comprese le aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato, è sempre irrogata nella misura massima. La mancata o tardiva emanazione del provvedimento sanzionatorio, fatte salve le responsabilità penali, costituisce elemento di valutazione della performance individuale nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente. 


4-ter. I proventi delle sanzioni di cui al comma 4-bis spettano al comune e sono destinati esclusivamente alla demolizione e rimessione in pristino delle opere abusive e all'acquisizione e attrezzatura di aree destinate a verde pubblico. 


4-quater. Ferme restando le competenze delle regioni a statuto speciale e delle province autonome di Trento e di Bolzano, le regioni a statuto ordinario possono aumentare l'importo delle sanzioni amministrative pecuniarie previste dal comma 4-bis e stabilire che siano periodicamente reiterabili qualora permanga l'inottemperanza all'ordine di demolizione.


5. L'opera acquisita è demolita con ordinanza del dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale a spese dei responsabili dell'abuso, salvo che con deliberazione consiliare non si dichiari l'esistenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l'opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici, ambientali o di rispetto dell’assetto idrogeologico.


6. Per gli interventi abusivamente eseguiti su terreni sottoposti, in base a leggi statali o regionali, a vincolo di inedificabilità, l'acquisizione gratuita, nel caso di inottemperanza all'ingiunzione di demolizione, si verifica di diritto a favore delle amministrazioni cui compete la vigilanza sull'osservanza del vincolo. Tali amministrazioni provvedono alla demolizione delle opere abusive ed al ripristino dello stato dei luoghi a spese dei responsabili dell'abuso. Nella ipotesi di concorso dei vincoli, l'acquisizione si verifica a favore del patrimonio del comune. (per la repressione nelle zone protette si veda l'art. 2 legge n. 426 del 1998)
7. Il segretario comunale redige e pubblica mensilmente, mediante affissione nell'albo comunale, i dati relativi agli immobili e alle opere realizzati abusivamente, oggetto dei rapporti degli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria e delle relative ordinanze di sospensione e trasmette i dati anzidetti all'autorità giudiziaria competente, al presidente della giunta regionale e, tramite l’ufficio territoriale del governo, al Ministro delle infrastrutture e dei trasporti.
8. In caso d'inerzia, protrattasi per quindici giorni dalla data di constatazione della inosservanza delle disposizioni di cui al comma 1 dell'articolo 27, ovvero protrattasi oltre il termine stabilito dal comma 3 del medesimo articolo 27, il competente organo regionale, nei successivi trenta giorni, adotta i provvedimenti eventualmente necessari dandone contestuale comunicazione alla competente autorità giudiziaria ai fini dell'esercizio dell'azione penale.
9. Per le opere abusive di cui al presente articolo, il giudice, con la sentenza di condanna per il reato di cui all'articolo 44, ordina la demolizione delle opere stesse se ancora non sia stata altrimenti eseguita.

9-bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi di cui all'articolo 23, comma 01.

(comma aggiunto dal d.lgs. n. 301 del 2002)



Art. 28 (L) - Vigilanza su opere di amministrazioni statali
1. Per le opere eseguite da amministrazioni statali, qualora ricorrano le ipotesi di cui all’articolo 27, il responsabile del competente ufficio comunale informa immediatamente la regione e il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, al quale compete, d'intesa con il presidente della giunta regionale, la adozione dei provvedimenti previsti dal richiamato articolo 27.
Art. 28-bis. Permesso di costruire convenzionato


1. Qualora le esigenze di urbanizzazione possano essere soddisfatte con una modalità semplificata, è possibile il rilascio di un permesso di costruire convenzionato.
2. La convenzione, approvata con delibera del consiglio comunale, salva diversa previsione regionale, specifica gli obblighi, funzionali al soddisfacimento di un interesse pubblico, che il soggetto attuatore si assume ai fini di poter conseguire il rilascio del titolo edilizio, il quale resta la fonte di regolamento degli interessi.
3. Sono, in particolare, soggetti alla stipula di convenzione:

a) la cessione di aree anche al fine dell'utilizzo di diritti edificatori; 

b) la realizzazione di opere di urbanizzazione fermo restando quanto previsto dall'articolo 32, comma 1, lettera g), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (ora art. 1, comma 2, lett. e) e art. 36, commi 3 e 4, d.lgs. n. 50 del 2016 - n.d.r.)
c) le caratteristiche morfologiche degli interventi; 
d) la realizzazione di interventi di edilizia residenziale sociale.
4. La convenzione può prevedere modalità di attuazione per stralci funzionali, cui si collegano gli oneri e le opere di urbanizzazione da eseguire e le relative garanzie.
5. Il termine di validità del permesso di costruire convenzionato può essere modulato in relazione agli stralci funzionali previsti dalla convenzione.
6. Il procedimento di formazione del permesso di costruire convenzionato è quello previsto dal Capo II del Titolo II della presente parte. Alla convenzione si applica altresì la disciplina dell'articolo 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241.


Art. 36 (L) - Accertamento di conformità
1. In caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, ovvero in assenza di segnalazione certificata di inizio attività nelle ipotesi di cui all'articolo 23, comma 01, o in difformità da essa, fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda.

(comma così modificato dal d.lgs. n. 301 del 2002)

2. Il rilascio del permesso in sanatoria è subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di costruzione in misura doppia, ovvero, in caso di gratuità a norma di legge, in misura pari a quella prevista dall'articolo 16. Nell’ipotesi di intervento realizzato in parziale difformità, l'oblazione è calcolata con riferimento alla parte di opera difforme dal permesso.
3. Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata.





ARTICOLO  107 d. lgs. 267/2000 (Testo unico enti locali)


Art. 107. Funzioni e responsabilità della dirigenza
1. Spetta ai dirigenti la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettati dagli statuti e dai regolamenti. Questi si uniformano al principio per cui i poteri di indirizzo e di controllo politico- amministrativo spettano agli organi di governo, mentre la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica è attribuita ai dirigenti mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo.
2. Spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l'adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell'ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale, di cui rispettivamente agli articoli 97 e 108.
3. Sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell'ente:

a) la presidenza delle commissioni di gara e di concorso;
b) la responsabilità delle procedure d'appalto e di concorso;
c) la stipulazione dei contratti;
d) gli atti di gestione finanziaria, ivi compresa l'assunzione di impegni di spesa;
e) gli atti di amministrazione e gestione del personale;
f) i provvedimenti di autorizzazione, concessione o analoghi, il cui rilascio presupponga accertamenti e valutazioni, anche di natura discrezionale, nel rispetto di criteri predeterminati dalla legge, dai regolamenti, da atti generali di indirizzo, ivi comprese le autorizzazioni e le concessioni edilizie;
g) tutti i provvedimenti di sospensione dei lavori, abbattimento e riduzione in pristino di competenza comunale, nonché i poteri di vigilanza edilizia e di irrogazione delle sanzioni amministrative previsti dalla vigente legislazione statale e regionale in materia di prevenzione e repressione dell'abusivismo edilizio e paesaggistico-ambientale;
h) le attestazioni, certificazioni, comunicazioni, diffide, verbali, autenticazioni, legalizzazioni ed ogni altro atto costituente manifestazione di giudizio e di conoscenza;
i) gli atti ad essi attribuiti dallo statuto e dai regolamenti o, in base a questi, delegati dal sindaco.
4. Le attribuzioni dei dirigenti, in applicazione del principio di cui all'articolo 1, comma 4, possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative.
(La norma deve intendersi integrata dall'articolo 53, comma 23, legge n. 388 del 2000 come modificato dall'art. 29, comma 4, legge n. 448 del 2001)

5. A decorrere dalla data di entrata in vigore del presente testo unico, le disposizioni che conferiscono agli organi di cui al capo I titolo III l'adozione di atti di gestione e di atti o provvedimenti amministrativi, si intendono nel senso che la relativa competenza spetta ai dirigenti, salvo quanto previsto dall'articolo 50, comma 3, e dall'articolo 54.
6. I dirigenti sono direttamente responsabili, in via esclusiva, in relazione agli obiettivi dell'ente, della correttezza amministrativa, della efficienza e dei risultati della gestione.
7. Alla valutazione dei dirigenti degli enti locali si applicano i principi contenuti nell'articolo 5, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 286, secondo le modalità previste dall'articolo 147 del presente testo unico.

N. 01415/2015 REG.PROV.CAU.   N. 03572/2015 REG.RIC.   


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REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 3572 del 2015, proposto da Giovanna Allegra, rappresentata e difesa dall'avv. Iolanda Giannola, con domicilio eletto presso il suo studio sito in Palermo, via C. Goldoni n.10;

contro
- il Comune di Caltavuturo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Claudio Trovato con domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, viale delle Alpi, n. 52; 
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
- dell'ordinanza n. 36 del 06/08/2015 del Comune di Caltavuturo, avente ad oggetto: ordinanza di demolizione opere abusive e di rimessa in ripristino dello stato dei luoghi.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato proposto dalla parte ricorrente;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Relatore il dott. Giuseppe La Greca;
Uditi nell’udienza camerale del 15 dicembre 2015 i difensori delle parti come specificato nel verbale;

Ritenuto che il ricorso, ad un primo sommario esame proprio della fase cautelare, non appare sorretto da sufficienti profili di fondatezza avuto riguardo alla notificazione di precedente ordinanza al responsabile dell’abuso, agli obblighi che gravano in capo all’erede, all’avvenuta realizzazione dell’abuso su suolo demaniale;
che sussistono i presupposti per compensare le spese della fase cautelare avuto riguardo agli specifici profili della controversia.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione seconda), respinge la domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato.
Compensa le spese del giudizio cautelare.
La presente ordinanza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2015 con l'intervento dei magistrati:
Cosimo Di Paola, Presidente
Federica Cabrini, Consigliere
Giuseppe La Greca, Primo Referendario, Estensore
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/12/2015
IL SEGRETARIO

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