CONTRO L'ARROGANZA DEL POTERE:

PER LA LEGALITA', PER LA PARTECIPAZIONE, PER LA TRASPARENZA. PER IL CONFRONTO,PER LA CONDIVISIONE, PER L'INCLUSIONE, PER LA SOLIDARIETA', PER LA PROGETTUALITA', PER LA REALIZZAZIONE, PER L'ACCOGLIENZA, PER IL RISPETTO








Friday, July 29, 2016

T.A.R. PALERMO RITA BARTOLA CARDINALE ANNA MARIA LUCIDO SENTENZA 01963 2016

N. 01963/2016 REG.PROV.COLL






N. 02135/2015 REG.RIC










logo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2135 del 2015, proposto da:
Rita Bartola Cardinale e Anna Maria Lucido, rappresentate e difese dagli avv.ti Girolamo Rubino, Santo Botta e Leonardo Cucchiara, con domicilio eletto presso lo studio del primo difensore in Palermo, via Oberdan n. 5;
Silvia Lucido, rappresentata e difesa dagli avv.ti Girolamo Rubino e Cesare Righetti, con domicilio eletto presso lo studio del primo difensore in Palermo, via Oberdan n. 5; 
contro
- l’Assessorato regionale dei Beni Culturali e dell’Identità Siciliana, Servizio Soprintendenza per i Beni Culturali ed Ambientali di Palermo, in persona dell’Assessore pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici, siti in Palermo, via A. De Gasperi n. 81, è per legge domiciliato; 
per l'annullamento
- della nota prot. n. 2704/516.7 del 29 aprile 2015, del Servizio Soprintendenza di Palermo dell’intimato Assessorato, con la quale è stata ingiunta la demolizione delle opere edili meglio in essa descritte;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Assessorato regionale dei Beni Culturali e dell’Identità Siciliana, Servizio Soprintendenza per i Beni Culturali ed Ambientali di Palermo;
Vista l’ordinanza cautelare n. 843/2015;
Vista la documentazione prodotta da parte ricorrente e la memoria depositata dalla resistente Amministrazione;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il consigliere dott.ssa Maria Cappellano;
Uditi, all’udienza pubblica del giorno 12 luglio 2016 i difensori delle parti, presenti come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO
A. – Con il ricorso in epigrafe, ritualmente notificato e depositato, le odierne istanti – comproprietarie di un edificio sito inIsola delle Femmine, via Vito Schifani nn. 3, 5 e 7, foglio di mappa n. 3, p.lla n. 2258, sub 1 e 2, realizzato in data antecedente al 1942 – hanno impugnato il provvedimento con il quale l’intimata Soprintendenza di Palermo ha ingiunto la demolizione di talune opere.
Espongono che:
- con autorizzazione edilizia in sanatoria del 18 marzo 1994, emessa dal Comune di Isola delle Femmine, erano state assentite una tettoia costituita da n. 6 pilastri in cemento armato e un solaio in latero-cemento (di ml 4,60 x 7,30 ed un’altezza di ml. 3,30), realizzate dal marito e padre delle ricorrenti;
- successivamente le odierne istanti procedevano al frazionamento del fabbricato ricavando due unità abitative, inoltrando, in data 22.12.2014, un’istanza di compatibilità ex art. 167 d. lgs. n. 42/2004 alla Soprintendenza di Palermo per taluni interventi posti in essere sull’edificio, tra i quali la tettoia e il solaio oggetto della precedente autorizzazione in sanatoria;
- per queste due opere in particolare, pur realizzate in data anteriore alla riforma del citato art. 167, è stata disposta, con il gravato provvedimento, la rimessione in pristino.
Deducono, quindi, le censure di:
violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione; violazione e falsa applicazione dell’art. 167 d. lgs. n. 42/2004; violazione e falsa applicazione dell’art. 27 d. lgs. n. 157/2006 e dell’art. 34 DPR n. 380/01; eccesso di potere per difetto e carenza di motivazione; difetto d’istruttoria, ingiustizia manifesta, irragionevolezza e violazione del principio di legalità, in quanto le opere sarebbero state realizzate prima dell’entrata in vigore del d. lgs. n. 42/2004 e, comunque, prima della riforma apportata dall’art. 27 del d. lgs. n. 157/2006 all’art. 167 del d. lgs. n. 42/2004; con conseguente onere dell’Amministrazione di accertare la compatibilità paesaggistica delle opere;
violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione; violazione e falsa applicazione degli artt. 146, 167 e 182 d. lgs. n. 42/2004; violazione e falsa applicazione art. 23 l.r. n. 37/1985 e della circolare Ass. Reg. BB.CC.AA. n. 96151/2009; eccesso di potere per difetto e carenza di motivazione; difetto d’istruttoria, ingiustizia manifesta, irragionevolezza e violazione del principio di legalità, in quanto sarebbe applicabile la disciplina transitoria contenuta nell’art. 182, co. 2 bis, d. lgs. n. 42/2004; e, in ogni caso, la p.a. non avrebbe compiuto alcuna valutazione sul concreto nocumento arrecato dalle opere alle valenze paesaggistiche tutelate.
Hanno chiesto l’annullamento dell’atto impugnato, con il favore delle spese.
B. – Si è costituito in giudizio l’Assessorato regionale dei Beni Culturali e dell’Identità Siciliana, Servizio Soprintendenza per i Beni Culturali ed Ambientali di Palermo.
C. – Con ordinanza n. 843/2015 è stata accolta l’istanza cautelare.
D. – In vista della discussione del ricorso nel merito parte ricorrente ha depositato documentazione, mentre la resistente Amministrazione ha avversato il ricorso con memoria difensiva, chiedendone il rigetto, in quanto infondato.
All’udienza pubblica del giorno 12 luglio 2016 il Collegio ha indicato al difensore di parte ricorrente la tardiva produzione della memoria conclusiva; quindi, il ricorso è stato posto in decisione.
DIRITTO
A. – Viene in decisione il ricorso promosso dalle odierne istanti – comproprietarie di un edificio sito nel Comune di Isoladelle Femmine – avverso il provvedimento con il quale l’intimata Soprintendenza di Palermo ha ingiunto la demolizione di talune opere e il ripristino dello stato dei luoghi, con particolare riferimento ad un portico in cemento armato (Mq 27,08) e ad un terrazzo in cemento armato (Mq 39,64).
B. – Come rilevato in sede di discussione, deve preliminarmente disporsi lo stralcio della memoria depositata dalla parte ricorrente in data 22.06.2016, in violazione dell’art. 73, co. 1, cod. proc. amm., a tenore del quale “Le parti possono produrre documenti fino a quaranta giorni liberi prima dell'udienza, memorie fino a trenta giorni liberi e presentare repliche, ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista dell'udienza, fino a venti giorni liberi”.
Invero, il deposito della memoria deve ritenersi intempestivo rispetto alla pubblica udienza fissata per il giorno 12 luglio 2016, anche se intesa come “di replica” alle deduzioni della difesa erariale: pertanto di tale scritto difensivo il Collegio non potrà tenere conto ai fini della decisione
C. – Nel merito, il ricorso non può trovare accoglimento.
C.1. – Il primo motivo non è fondato.
Sostiene, in particolare, parte ricorrente l’inapplicabilità, ratione temporis, dell’art. 167 del d. lgs. n. 42/2004 come modificato, in quanto le opere oggetto dell’ordine di ripristino – per le quali il Comune di Isola delle Femmine aveva emesso un’autorizzazione in sanatoria il 18 marzo 1994 – sono state realizzate prima del 1° maggio 2004 (entrata in vigore del decreto).
Deve, quindi, essere chiarito se sia possibile accedere alla regolarizzazione di opere edilizie eseguite sulla base del solo titolo concessorio urbanistico rilasciato prima dell’entrata in vigore del d. lgs. n. 42/2004, ma senza il previo nulla osta dell'autorità preposta al vincolo.
Non ignora il Collegio che alcuni tribunali hanno seguito la linea interpretativa propugnata da parte ricorrente (v. T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 17 gennaio 2011, n. 73, confermata dalla sentenza n. 1246/2015 della stessa Sezione; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, 29 giugno 2016, n. 680).
Si ritiene, tuttavia, maggiormente in linea con la funzione, propria dell’ordine di ripristino, di recupero del bene paesaggistico alterato e di cura attuale dell’interesse pubblico, l’applicabilità della normativa vigente al momento di presentazione dell’istanza di nulla osta in sanatoria.
Deve rammentarsi che, secondo la giurisprudenza formatasi prima dell’entrata in vigore del d. lgs. n. 42/2004, l’autorizzazione paesaggistica disciplinata dall’art. 151 del d. lgs. n. 490/1999 (già art. 9 della l. n.1497/1939) poteva essere rilasciata anche ex post – e, quindi, dopo la realizzazione dell’opera – con la sanatoria dell’abuso attraverso il pagamento di una sanzione pecuniaria (v. Consiglio di Stato, Sezione VI, 22 settembre 2006, n.5574; 10 marzo 2004, n.1205).
Tale orientamento appare sostanzialmente superato dal chiaro tenore della disposizione contenuta nell’art. 146, co. 4 (prima parte), del d. lgs. n. 42/2004, a tenore del quale “4. L'autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico-edilizio. Fuori dai casi di cui all' articolo 167 , commi 4 e 5, l'autorizzazione non puo' essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi.".
La norma – che nella sua formulazione originaria non ammetteva alcuna deroga al divieto di sanatoria postuma – a seguito delle modifiche apportate dal d. lgs. n. 157/2006 consente l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria nelle ipotesi previste dall'art.167, co. 4, citato, costituenti eccezioni al divieto generale (lavori che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi, ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati; impiego di materiali in difformità dall'autorizzazione paesaggistica; interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ex art. 3 d.P.R. n. 380/2001).
Inoltre, la nuova formulazione dell’art.159 dello stesso decreto stabilisce espressamente l’immediata applicabilità del citato comma 4 dell’art.146 al procedimento di autorizzazione, anche con riferimento al regime transitorio, atteso che il comma 5 dell’art. 159 stabilisce che “Si applicano le disposizioni di cui all'articolo 146, commi 1, 2 e 4”; precisando, senza margini di incertezza, che anche nel periodo transitorio si applica il divieto di autorizzazione paesaggistica in sanatoria vigente.
Ciò premesso sul piano dell’evoluzione della normativa nazionale, deve a questo punto osservarsi che, in virtù del principio generale tempus regit actum, la conformità di un provvedimento amministrativo al parametro normativo di riferimento va accertata tenendo conto della normativa applicabile all’epoca della sua adozione: si ritiene, pertanto, legittimo, il diniego di autorizzazione paesaggistica in sanatoria, adottato dalla Soprintendenza in presenza di aumento di superfici utili o di volumetrie, se l’istanza è stata presentata dopo l’entrata in vigore dell'art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, seppure riferita ad interventi realizzati precedentemente (v. in tal senso: T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 12 marzo 2013, n. 1407).
Tale conclusione trova conforto anche nella giurisprudenza ormai consolidata, secondo cui il divieto di sanatoria ex postdecorre a partire dall’entrata in vigore del primo decreto correttivo, nel 2006 (v. Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3140; 2 maggio 2007, n. 1917).
Non può, per contro, aderirsi all’inquadramento dell’ordine di ripristino, sotteso alla prospettazione di parte ricorrente, come misura avente una funzione latamente afflittiva per il destinatario, tenuto conto della già ricordata funzione ripristinatoria del bene paesaggistico manomesso.
Non appare neppure apprezzabile l’adombrata violazione dell’art. 3 della Costituzione, atteso che la permanenza dell’abuso paesaggistico comporta l’applicabilità della normativa vigente al momento in cui lo stesso abuso viene accertato; e, nel caso di specie, la preesistenza del vincolo paesaggistico imponeva comunque alla parte ricorrente di ottenere il nulla osta dall’organo di tutela.
Sotto tale ultimo profilo, va, altresì evidenziato che, anche a ritenere applicabile la disciplina più favorevole (i.e.: l’art. 167 d. lgs. n. 42/2004 nella sua versione originaria) – la quale avrebbe consentito alla p.a. di applicare o la rimessione in pristino o il pagamento di una sanzione pecuniaria – nel caso di specie la resistente Soprintendenza ha, comunque, vagliato nel merito l’istanza presentata dalle ricorrenti, ritenendo che le opere in questione arrecassero grave pregiudizio alle valenze paesaggistiche tutelate; valutazione, questa, sostanzialmente non contrastata, sebbene costituisca preciso onere dell’interessato dimostrare l’assenza dell’impatto negativo delle opere realizzate senza la previa acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica (cfr. Cons. St. n. 5574/2006 cit.; n. 1205/2004 cit.).
Non può, neppure, rilevare, in favore di parte ricorrente, il precedente del Consiglio di Stato prodotto in atti, atteso che – a differenza del caso di specie, in cui non vi è alcuna incertezza sull’esistenza del vincolo paesaggistico - la fattispecie esaminata dal Giudice d’appello presentava la significativa peculiarità, per cui al momento in cui il privato aveva chiesto il permesso di costruire, il procedimento autorizzatorio non contemplava la previa acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica per l’area interessata, con successivo mutamento medio tempore della normativa (v. Consiglio di Stato n. 4759/2015, depositata dalla ricorrente in data 21.10.2015).
C.2. – L’istanza presentata dalle ricorrente non può neppure rientrare nella fase transitoria disciplinata dall’art. 182 del Codice del paesaggio: si giunge, così, all’esame della seconda censura, anch’essa infondata.
Invero, il legislatore ha dettato una specifica regolamentazione per i procedimenti attivati con domande presentate prima del 30 aprile 2004 ed ancora pendenti alla data di entrata in vigore del d. lgs. n. 157/2006: tale correttivo ha, infatti, inserito, nelle “Disposizioni transitorie” del Codice, contenute nell’art. 182, il comma 3 bis (poi modificato dal d. lgs. n.63/2008), a tenore del quale “In deroga al divieto di cui all'articolo 146, comma 4, secondo periodo, sono conclusi dall'autorità competente alla gestione del vincolo paesaggistico i procedimenti relativi alle domande di autorizzazione paesaggistica in sanatoria presentate entro il 30 aprile 2004 non ancora definiti alla data di entrata in vigore del presente comma, ovvero definiti con determinazione di improcedibilità della domanda per il sopravvenuto divieto, senza pronuncia nel merito della compatibilità paesaggistica dell'intervento. In tale ultimo caso l'autorità competente è obbligata, su istanza della parte interessata, a riaprire il procedimento ed a concluderlo con atto motivato nei termini di legge. Si applicano le sanzioni previste dall'articolo 167, comma 5.”
La ratio della disposizione risiede tutta nell’esigenza di disciplinare la sorte dei numerosi procedimenti di autorizzazione in sanatoria pendenti alla data di entrata in vigore delle norme correttive del 2006, e non ancora definiti (o definiti con determinazione di improcedibilità), nei casi in cui la presentazione della domanda di sanatoria è anteriore al 30 aprile 2004.
Nel caso di specie risulta per tabulas che parte ricorrente ha presentato l’istanza di compatibilità ex art. 167 del d. lgs. n. 42/2004 alla competente Soprintendenza in data 22.12.2014, sicché in alcun modo tale istruttoria potrebbe farsi rientrare nella fase transitoria.
D. – Per tutto quanto esposto e rilevato, il ricorso, in quanto infondato, deve essere rigettato, con salvezza del provvedimento impugnato.
E. – L’esistenza di un orientamento giurisprudenziale non univoco induce il Collegio a compensare tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2016 con l'intervento dei magistrati:
Calogero Ferlisi, Presidente
Maria Cappellano, Consigliere, Estensore
Luca Lamberti, Referendario
IL SEGRETARIO 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Maria CappellanoCalogero Ferlisi

https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocname=5CIK6OHALDTL744N3ML7CUJJSI&q=ISOLA%20or%20DELLE%20or%20FEMMINE

No comments: