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Thursday, June 30, 2016

RICORSO AL T.A.R. ROSALBA MANCUSO ACQUAVENTO

N. 01592/2016 REG.PROV.COLL



N. 01984/2015 REG.RIC


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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1984 del 2015, proposto da Rosalba Mancuso nella qualità di titolare dell’impresa individuale Acquavento, rappresentata e difesa dall'avv. Aldo Spatafora, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Palermo, via Libertà n. 78; 
contro
Comune di Isola delle Femmine in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Domenico Cantavenera, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Palermo, via Notarbartolo n. 5; 
per l'annullamento
- dell'Ordinanza Sindacale recante il n° 58 del 09.06.2015, notificata in data 11.06.2015, avente ad oggetto "ordinanza contingibile e urgente al fine di prevenire ed eliminare una situazione di pericolo dovuto alle carenze igienico sanitarie e di sicurezza per la pubblica incolumità di alcuni tratti della scogliera dove risulta allocato il solarium denominato Acquavento di Mancuso Rosalba", con la quale il Sindaco del Comune di Isola delle Femmine ha ordinato "l'immediato smontaggio di tutte le strutture al fine di potere tempestivamente eliminare la situazione di pericolo per la pubblica e privata incolumità, nonché le gravi carenze igienico sanitarie riscontrate;
- di tutti gli eventuali atti, prodromici e/o consequenziali, ancorchè non conosciuti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del resistente Comune;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 maggio 2016 il dott. Luca Lamberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
La ricorrente, attuale titolare della concessione demaniale marittima n. 230/2006 su un tratto del litorale del Comune di Isoladelle Femmine ove gestisce una “attrezzatura per la balneazione mediante solarium di mq 290, capanna in legno adibita a bar, n. 4 box doccia, n. 2 box wc e recinzione del lotto con paletti in legno e cordicella”, ha impugnato l’ordinanza contingibile ed urgente indicata in epigrafe, con cui il Sindaco del Comune tirrenico le ha imposto l’immediato smontaggio di tutte le strutture del lido “al fine di poter tempestivamente eliminare situazione di pericolo per la pubblica e privata incolumità, nonché le gravi carenze igienico-sanitarie riscontrate”.
In particolare, nell’atto impugnato si sostiene che, come in tesi accertato nel corso di un sopralluogo congiunto svolto da personale della locale P.M., della competente A.S.P. e dell’Ufficio Locale Marittimo di Mondello in data 15 maggio 2015, la struttura verserebbe “in pessime condizioni igienico-strutturali tali da costituire pericolo per la pubblica incolumità”; inoltre, una successiva relazione del Comandante della locale P.M. in data 8 giugno 2015 avrebbe attestato che la ricorrente non avrebbe eseguito le attività di ripristino – consistenti nello smontaggio totale della struttura, nel ripristino della sottostante scogliera con sabbiatura e nel montaggio di tubi nuovi zincati – frattanto imposte dall’Assessorato Regionale del Territorio e dell’Ambiente, ai sensi dell’art. 3-ter, d.lgs. 152/2006, con nota prot. n. 24343 del 22 maggio 2015 e ribadite dallo stesso Sindaco con nota prot. n. 6821 del successivo 29 maggio.
La ricorrente - premesso che il Comune avrebbe avanzato al competente Assessorato, nel mese di marzo 2015, domanda di rilascio di concessione demaniale marittima relativa proprio all’area ove insiste il lido de quo, in tal modo dimostrando di essere un “potenziale concorrente” - censura in rito la mancanza della comunicazione di avvio del procedimento, nel merito l’assenza dei presupposti per l’emanazione della gravata ordinanza, giacché il Sindaco non avrebbe concretamente e precisamente indicato né le lamentate carenze igienico-sanitarie né, tanto meno, la natura dell’allegato pericolo per l’incolumità pubblica.
Al contrario, si sostiene in ricorso, i lavori ordinati dall’Assessorato con la nota prot. n. 24343 del 22 maggio 2015 sarebbero stati intrapresi in data 28 maggio 2015 (come da contestuale comunicazione inoltrata all’Assessorato), ossia con assoluta tempestività, posto che il lido sarebbe stato sottoposto a sequestro dal 2010 sino al novembre 2014, periodo nel quale, evidentemente, non sarebbe stato possibile svolgere alcun intervento manutentivo.
Inoltre, si prosegue, l’atto impugnato cozzerebbe con i principi di “libera concorrenza, libertà di esercizio, migliore fruizione del territorio demaniale, garanzia dello sviluppo e della valorizzazione delle attività imprenditoriali, tutela degli investimenti” proclamati dalla Direttiva UE 2006/123 (meglio nota come “Direttiva Bolkenstein”).
Il Comune resistente si è costituito anche con memoria e documenti, osservando: che l’attenzione alla vicenda sarebbe scaturita dalla segnalazione scritta, in data 1 aprile 2015, da parte di un locale comitato; che la situazione di degrado del lido sarebbe stata confermata dall’A.S.P. con nota prot. n. 1962 del successivo 16 aprile, nella quale, a seguito delle risultanze di un sopralluogo svolto in data 7 aprile congiuntamente con personale dell’Ufficio Locale Marittimo di Mondello e della P.M. del Comune di Isola delle Femmine, si invitava espressamente il Sindaco ad emettere ordinanza di ripristino dello stato dei luoghi; che il Sindaco avrebbe allora chiesto un sopralluogo urgente, poi svolto in data 15 maggio da personale di P.M., dell’Ufficio Locale Marittimo di Mondello e dell’A.S.P., che avrebbe accertato che “la struttura, seppure debitamente delimitata con nastro bicolore, versa in pessime condizioni igienico-strutturali tali da costituire possibile pericolo per la pubblica incolumità”; che ancora, in data 5 giugno, il Comandante della locale P.M. avrebbe attestato che “ad oggi la ditta Acquavento non ha eseguito le operazioni di ripristino così come imposte dall’A.R.T.A. e ribadite dalla S.V., consistenti nello smontaggio totale della struttura, nel ripristino roccia con sabbiatura e successivo montaggio di tubi nuovi zincati. Di fatto, la struttura balneare risulta ancora montata in ogni sua parte … Sono stati effettuati dei semplici lavori di manutenzione ordinaria, nel senso che una parte dei tubi in ferro sono stati smontati e contestualmente tinteggiati e rimontati”; che, oltretutto, in data 3 luglio di nuovo il Comandante della locale P.M., in esito ad un ulteriore sopralluogo congiunto con personale dell’Ufficio Locale Marittimo di Mondello e dell’A.S.P., avrebbe accertato che “le condizioni generali igienico-sanitarie non hanno subito alcuna variazione migliorativa rispetto ai precedenti sopralluoghi. Inoltre, si fa presente che la struttura in ferro di cui è parte integrante il lido è formata da tubi del tipo “innocenti” con evidenti tracce di ruggine che si va distaccando unitamente alla vernice di colore bianco. Alla base della struttura sita sulla scogliera vengono riscontrate tracce di ruggine e vernice … Inoltre la pavimentazione effettuata in tavolato in alcuni punti si presenta usurata e sicuramente di vecchia fattura a discapito della sicurezza e della stabilità della struttura”.
In data 9 luglio 2015 la ricorrente ha depositato la “relazione tecnica di fine lavori” ed il “certificato di collaudo statico” a firma del proprio tecnico di fiducia, ad assunta dimostrazione dell’ottemperanza alle prescrizioni assessoriali.
Alla Camera di consiglio del 10 luglio 2015 l’istanza cautelare è stata accolta con ordinanza non impugnata recante la seguente motivazione: “Ritenuto opportuno, anche in considerazione del pregiudizio prospetticamente gravante sull’impresa ricorrente dall’esecuzione dell’ordinanza in questa sede gravata, disporre che il Comune provveda senza indugio ad un riesame complessivo della vicenda, verificando, in particolare, se ed in quale misura, allo stato, pur dopo gli interventi effettuati dalla ricorrente come documentati in atti, sussistono ancora i rischi per l’incolumità, l’igiene e la sicurezza pubblica e la salubrità ambientale posti a fondamento dell’atto medesimo;
Ritenuto opportuno sospendere l’efficacia dell’atto impugnato nelle more dell’effettuazione del citato riesame;
Ritenuto congruo fissare per la trattazione nel merito del ricorso la prima udienza pubblica del mese di maggio 2016 e compensare le spese di lite della fase”.
Il Comune non ha provveduto al disposto riesame, ma ha depositato, in data 30 marzo 2016, varia documentazione, fra cui copia del verbale di sopralluogo svolto in data 1 marzo 2016 da personale di P.M. e della Capitaneria di Porto di Palermo su delega dell’Autorità Giudiziaria, in cui – in un concreto “riesame” della situazione dei luoghi e delle strutture - è precisato che “sostanzialmente la parte non ha provveduto a quanto dettato nella Ordinanza Sindacale”, giacché “la struttura in metallo risultava in avanzato stato di ossidazione con scolature di ossido di ferro direttamente sulla sottostante scogliera, la stessa non risultava essere stata zincata né tanto meno trattata con prodotti antiruggine”, ma solo “dipinta mediante vernice di colore bianco … Non risulta essere stata effettuata, mediante sabbiatura, alcuna pulizia della sottostante scogliera, né tantomeno essere stata effettuata alcuna manutenzione alla sovrastante struttura in legno, che appare in condizioni di sostanziale ammaloramento”.
Inoltre, risulta versata in atti pure la copia di una lettera indirizzata dal marito della ricorrente, quale suo procuratore generale dal 21 luglio 2015, al Comune di Isola delle Femmine in data 1 marzo 2016, in cui si comunica “che i lavori di manutenzione della struttura, anche a causa delle avverse condizioni atmosferiche, si protrarranno presumibilmente per ulteriori 20 giorni, e quindi sino al 20.03.2016”.
In vista dell’udienza di trattazione, quindi, ambedue le parti hanno svolto difese scritte: la ricorrente, in particolare, ha sostenuto la “nullità assoluta” del verbale di sopralluogo dell’1 marzo 2016, in quanto “atto irripetibile effettuato senza alcun preventivo avviso all’indagato” e, come tale, in tesi non spendibile neppure nel presente giudizio amministrativo; la ricorrente, inoltre, ha depositato, in uno con la memoria di replica ex art. 73 c.p.a., documentazione (una perizia giurata circa l’attuale stato della struttura) che non può essere presa in considerazione giacché, con ogni evidenza, fuori termine.
Il ricorso è stato discusso all’udienza pubblica del 12 maggio 2016 e, quindi, trattenuto in decisione su conforme richiesta dei difensori delle parti, presenti come da verbale.
DIRITTO
Il ricorso non merita accoglimento.
Non ha, anzitutto, pregio l’osservazione di parte ricorrente circa una presunta natura di “potenziale concorrente” da parte del Comune, che determinerebbe una “torsione funzionale” dell’ordinanza, impropriamente ed illegittimamente utilizzata quale mezzo per eliminare la ricorrente.
A quanto consta in atti, di contro, la domanda di rilascio di concessione, avanzata dall’Ente locale in data 13 marzo 2015, era stata, con ogni ragionevolezza, formulata per il caso di decadenza della ricorrente: l’Assessorato Regionale per il Territorio e l’Ambiente (di seguito A.R.T.A.), infatti, aveva, in data 26 novembre 2014, comunicato alla sig.ra Mancuso l’avvio del procedimento di decadenza ex art. 47 c. nav..
Tale procedimento, peraltro, non è poi esitato in alcun formale provvedimento; anzi, l’A.R.T.A., con nota prot. n. 20679 del 5 maggio 2015, ha da ultimo significato alla ricorrente la propria volontà di “dare continuità al rapporto concessorio”.
Inoltre, l’atto gravato tende a proteggere interessi – quali la pubblica e privata incolumità, l’igiene pubblica e la salubrità ambientale – propri dell’intera comunità locale, non già dell’Ente quale persona giuridica e, comunque, presuppone giuridicamente il riconoscimento, da parte del Comune, della qualità di attuale concessionario della ricorrente; per di più, in nessun modo il Sindaco lascia intendere che, in caso di ottemperanza della sig.ra Mancuso alle prescrizioni rese nell’ordinanza, si attiverà presso le competenti Autorità per farla decadere dalla concessione.
Non può non rilevarsi, infine, che il procedimento esitato nella gravata ordinanza non è iniziato ex officio, bensì a seguito di documentata segnalazione di un comitato di cittadini e che le condizioni del lido gestito dalla ricorrente erano già state formalmente segnalate all’A.R.T.A. ed al Comune dall’Ufficio Locale Marittimo di Mondello sin dal febbraio 2014, che le definiva espressamente come “pessime”.
Nel merito, si osserva che l’atto gravato è stato emanato in considerazione degli esiti di un sopralluogo svolto in data 15 maggio 2015 da personale della P.M., dell’Ufficio Locale Marittimo di Mondello e dell’A.S.P., nel corso del quale sono state (ancora una volta) riscontrate le “pessime condizioni igienico-strutturali” dell’impianto di balneazione.
Com’è noto, gli atti redatti da pubblici ufficiali nell’esercizio delle funzioni sono dotati di pubblica fede circa le circostanze di fatto rilevate nel corso delle attività d’ufficio: in assenza di querela di falso, nella specie non formulata da parte della ricorrente, deve dunque ritenersi che le osservate deficienze strutturali del lido fossero effettivamente presenti alla data del sopralluogo (15 maggio 2015).
Peraltro, il Comandante della P.M., in data 5 giugno, ha comunicato al Sindaco che, “dalle relazioni di sopralluogo redatte dal personale in servizio a far data dal 28 maggio”, era emerso che la situazione dei luoghi era rimasta sostanzialmente analoga, essendo state svolte solo semplici operazioni di “manutenzione ordinaria” che avevano lasciato “l’intera piattaforma esattamente nelle condizioni in cui si trova da svariati anni”; in particolare, non risultavano poste in essere le attività frattanto dettagliatamente indicate ed imposte dall’A.R.T.A. proprio in applicazione delle norme poste a protezione del bene “ambiente”.
Pertanto, anche alla data dell’emanazione dell’ordinanza, momento cui deve riferirsi lo scrutinio di legittimità demandato al Giudice dell’esercizio del potere amministrativo, devono ritenersi sussistenti le condizioni fattuali menzionate nel provvedimento sindacale.
Non hanno rilievo, in senso contrario, le dichiarazioni del professionista di fiducia della ricorrente: gli atti di un privato, oltretutto legato all’interessato da un contratto d’opera e, quindi, teso al perseguimento di un interesse di parte, non possono, infatti, prevalere sulle risultanze degli accertamenti svolti dalle competenti pubbliche Autorità nell’esercizio imparziale delle attribuzioni loro demandate ex lege.
Né, per altro verso, ha fondamento la censura di carenza dei presupposti legittimanti il ricorso a provvedimento extra ordinemper la ritenuta generica indicazione dei pericoli che si intendeva fronteggiare: la spendita dei poteri conferiti al Sindaco dall’art. 54 T.U.E.L. non richiede – come sostiene la ricorrente – l’indicazione delle specifiche “circostanze integranti l’emergenza sanitaria ovvero le ragioni di igiene pubblica locale”, bensì, più semplicemente, la puntuale, analitica e documentata descrizione (nello stesso provvedimento o, come nel caso de quo, negli atti richiamati ob relationem) della situazione di fatto e la motivata assunzione - all’esito di un iter argomentativo privo di salti logici, illazioni o travisamenti - della potenziale, pur se ontologicamente indistinta, pericolosità della medesima.
Nella specie, il complessivo degrado della struttura ben giustifica il timore di una prospettica “compromissione di valori e beni fondamentali quali quello dell’igiene pubblica e della salubrità ambientale”, tanto più alla luce da un lato del carattere “fondamentale” del bene salute, quale precipuo “interesse della collettività” (art. 32 Cost.), dall’altro dei “principi della precauzione, dell'azione preventiva, della correzione in via prioritaria alla fonte” (cfr. art. 3-ter d.lgs. 152/2006) sottesi alla disciplina apprestata dall’ordinamento a tutela del bene ambientale.
Parimenti, la precaria situazione strutturale del lido rende concreto, oggettivo ed attuale il “pericolo per l’incolumità pubblica e la sicurezza”, anche in considerazione della massiva frequentazione del litorale nel corso della stagione estiva.
Tali argomentazioni valgono, peraltro, a lumeggiare l’infondatezza del richiamo, ad opera della ricorrente, delle norme europee in punto di valorizzazione della posizione del concessionario demaniale marittimo: tale valorizzazione, infatti, èevidentemente subordinata al rispetto, da parte del concessionario, della normativa dettata dall’ordinamento a presidio di interessi (salute, pubblica incolumità, salubrità ambientale) conformanti a monte l’esercizio dell’attività economica privata.
Ancora, la circostanza della sottoposizione a sequestro della struttura sino al novembre 2014 e la conseguente impossibilità di attendere ad operazioni manutentive non priva il Sindaco della potestà di intervenire a protezione di fondamentali interessi della collettività locale: l’ordinanza contingibile ed urgente, del resto, ha finalità preventiva e non sanzionatoria e prescinde, pertanto, da un addebito di colpa in capo al soggetto attinto.
Infine, pur a voler prescindere dall’orientamento giurisprudenziale che esclude in radice, per le ordinanze ex art. 54 T.U.E.L. emanate a tutela del bene ambiente, il dovere di confezionare la comunicazione di avvio (cfr. C.d.S., V, 21 giugno 2007, n. 3431), si osserva che il notevole afflusso di bagnanti nella stagione estiva lungo il litorale del Comune e la necessità di prevenire l’inquinamento della scogliera sottostante alla struttura rappresentano un’oggettiva e qualificata ragione di particolare urgenza che giustifica, nella specie, l’omissione della comunicazione in parola.
Peraltro, osserva il Collegio, la legittimità della gravata ordinanza è viepiù confermata dai successivi sviluppi della vicenda: consta, infatti, che ancora nel marzo 2016 la struttura non fosse stata fatta oggetto dei necessari interventi.
Sul punto, il Collegio rileva incidentalmente che categorie ed istituti processualpenalistici non sono espiantabili sic et simpliciternel processo amministrativo, retto da regole proprie di carattere così speciale da aver fatto stimare opportuna la redazione di un apposito codice di rito: il verbale di sopralluogo del 1 marzo 2016 (da cui si evince la perdurante precaria situazione ambientale dei luoghi), quindi, è acquisibile agli atti del presente giudizio e può essere valutato ai fini della decisione.
Possono comunque compensarsi le spese di lite, in considerazione sia dell’esito della fase cautelare, sia della mancata ottemperanza, da parte del Comune, all’ordine istruttorio disposto da questo Tribunale.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2016 con l'intervento dei magistrati:
Calogero Ferlisi, Presidente
Roberto Valenti, Consigliere
Luca Lamberti, Referendario, Estensore
 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
 
 
 
 
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/06/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)


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